破解期刊数字版权难题的“六请”

　　——基于“中国媒体人版权素养调查”的数据

　　文/朱鸿军

　　为找到期刊数字版权难题的破解之道，本刊设计了“中国媒体人版权素养调查”(以下简称调查)的问卷。以媒体人为调查对象，一方面在于媒体人是版权作品的创造者和传播者，是版权的直接利益相关者，他们版权素养的高低常成为版权纠纷是否出现、出现频率有多高的直接诱因；另一方面，媒体人的职业特点，决定了他们应属于社会中版权素养最高的群体之一，他们的见解应相对更科学、更贴近实际。为使问卷更有针对性，我们既设计了反映期刊社、报社、出版社、网站媒体人版权素养的基本问题，也专门就如何解决期刊数字版权问题向他们做了咨询。问卷的发放主要通过发电子邮件和在中国出版科学研究所举办的“2010年中国数字出版年会”上让与会者现场填写来完成。问卷共发放500份，收回有效问卷280份。根据调查数据，本文提出了破解期刊数字版权难题的“六请”。

　　版权法“请再细些”

　　调查显示，有65%的期刊人、70%的报人、58%的图书出版人和72%的网络从业者认为，法律制度不完善，是导致期刊数字化版权问题难以解决的主要原因之一。这样的调查结果，显然与我国版权法律制度已很完善的通常认识不相一致。但只要对数字版权法的复杂程度稍加深入了解，便会对这样的调查结果表示理解。以数字技术和互联网技术为代表的新媒体技术给当今的版权法律制度带来了前所未有的挑战。新媒体技术在不断更新，电子期刊、手机报、iPad、iPhone等新媒体产品也在不断翻新。现有数字版权法常处于，当前的问题还没解决，新的问题又不断涌现的境地。如何不断地完善它，业已成为全世界公认的难题。然而，从国内外现状来看，有一趋势非常明显，即数字版权法完善的重点已不是宏观层面的大手术，如立一部新法，而是越来越侧重于微观层面某些或某个法条的小修订。众所周知，期刊数字版权领域的法律问题主要集中于授权环节，综观来看，该环节便有三个关键法律细节须再完善。

　　“期刊社授权不明”的法律地位。期刊作品的网络使用需经过哪些环节的授权，业界约定俗成的做法是“两次授权”，即作者的授权和期刊社的授权。但细细研读法律，可发现，经作者的授权已有非常明确的法律依据，但并未明确规定作品的网络使用必须经期刊社的授权。

　　《信息网络传播权保护条例》第1条：“为保护著作权人、表演者、录音录像制作者(以下统称权利人)的信息网络传播权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)，制定本条例。”第2条：“任何组织或个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”由第1条可知，此处的著作权人是指作者，并不包括期刊社这样的邻接权人；由第2条可推出，期刊作品网络使用须经过著作权人作者、而非期刊社的授权。

　　既然《信息网络传播权保护条例》第1、2条都不支持作品网络使用必须经期刊社的授权，那期刊社要求授权的法律依据在哪？《著作权法》第14条：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”该条可知，期刊社虽不是单个作品的著作权人，但是整个杂志作品的汇编者，因此，拥有整个杂志作品的著作权，由此推之，作品的网络使用需经期刊社的授权。

　　对于上述看似成立的推论，若再进行推敲，又会发现该推论存在着法律漏洞。假设网络服务商，在使用期刊作品时，不是整期整期地将作品原封不动(所有版式都与纸质期刊作品一样)进行使用，而是分篇分篇仅用作品内容、并完全采用自己编排格式的使用，那此时是否还必须要经过期刊社的授权？需要的话，得不到法律的支持，不需要的话，对期刊社的损失就实在太大了。

　　“不明版权作品授权”的法律出口。权利只有有了具体的归属者，权利的保护、评估、交易等行为才具备得以开展的前提。然而，在我国，期刊界存在着数量非常庞大的“无主”作品，它们或因作者投稿时身份信息不准确或不全(如采用笔名或化名、缺联系地址等)，或因作者身份信息发生变化(如地址变更，作者不在世、继承人又没有或无法找到)，或因期刊社倒闭无法再找到作者，等等，成了“不明版权作品”。设若根据“先授权，后使用”的原则，便很容易出现大量作品都无法进行网络使用的局面。很显然，这样的局面既与版权法既鼓励创造也鼓励传播的核心原则相背离，也与国家大力鼓励传统出版数字化转型的大政方针不相符。

　　对于“不明版权”作品的网络使用，业界通行做法有二：一是完全不理会作者，网络服务商或只获取期刊社授权便使用，或若期刊社倒闭便直接使用；二是通过著作权管理组织和版权告示相结合的方式来使用：将“不明版权”作品统一交文字著作权管理组织，然后以类似告示向社会宣布，“本刊已很长时间无法找到**作品的作者，本刊已经将贵作品的信息网络传播权转授给网络服务商，授权费用已交付集体管理组织，请看到该告示的作者，可以到该组织认领”。

　　第一种做法，既违法，道义上又常被业界的主流所不认同，觉得过于粗暴。后一种做法，绝大多数业界人士则认为既合情也合理：使用者未经作者授权便进行网络使用，实在不得已为之，而且还为作者提供了获取权利补偿的通道。遗憾的是，后一种看似合情合理的做法，从本质上讲却是一种违法行为，依据“先授权后使用”的基本原则，一旦“不明版权”的作者又出现，并不同意不经授权便使用的做法，那使用者就非常被动。如此看来，“不明版权”作品的使用处在两难境地之中，不使用不利于期刊数字化的发展，使用又找不到法律依据。为摆脱这种两难境地，我国亟待为“不明版权”作品的使用提供法律上的出口。

　　“要约授权”的法律效力。如何解决海量授权问题，一直是困扰期刊数字化发展的疑难杂症。现今，诸多专家开出了使用“要约”这一剂法律药方。所谓的要约是指一方当事人向另一方当事人提出订立合同的条件，希望对方能完全接受此条件的意思表示。在纸质环境下，众多期刊基本是通过刊登的“来稿声明”或“著作权声明”的“要约”方式来获取授权。实践证明，这种授权模式简化了授权程序，提高了授权效率。为此，一些专家建议，在网络环境下，应“依法炮制”，通过要约的方式来获取作者信息网络传播权的授权，在期刊醒目位置，刊登诸如这样的声明，“稿件一经本刊录用，均视为作者同意将所投稿件上网，作者著作权使用费一次付给。如作者不同意将文章上网，请来稿时特别注明，本刊将作适当处理”。这一看似抓住解决海量授权问题关键的法律举措，却引起了一些专家的质疑。

　　首先，有专家对“来稿声明”是否是“要约”提出了质疑。我国著名期刊版权专家秦珂先生认为，“著作权声明”是“要约邀请”，而非“要约”，相反，作者向期刊社投稿属于“要约”，而非“承诺”。“作者向期刊社投稿，并不意味着认可了‘著作权声明’的内容，而只是授权期刊社以模拟复制方式非专有性地使用其作品。在这里，‘著作权声明’的作用类似于期刊社单方面的‘稿约’，对作者没有法律约束力”。

　　其次，有专家认为，即使“著作权声明”属于要约，不经作者充分参与制定，其法律效力也值得怀疑。“要约”从本质上讲是一种格式合同。根据合同法的规定，合同制定的基本原则是合同订立必须遵循自愿、公平原则，其中特别强调“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。从现有众多期刊社所制定的“著作权声明”来看，既违反自愿原则，作者根本没有参与权；其次，也违反公平原则，期刊社的权利增加了，责任却并未增加，与之相反，作者的责任增加了，但权利却缩小了。这显然是一种霸王条款，其法律效力自然会受质疑。

　　版权行政管理“请与网络贴近些”

　　从调查结果看，当问及版权行政管理在网络环境中存在的最大不足时，有25%的期刊人、54%的报人、24%的图书出版人、78%的网络从业者认为，现有管理方式落后，应更贴近网络。本期“月度聚焦”王野霏副局长所写的文章，已较为详细地谈了在期刊数字版权问题的解决中，版权行政管理工作应如何改进，本文主要就版权行政管理如何根据网络技术的特性，解决期刊数字版权的保护难和授权难问题，提两点具体建议。

　　建立期刊网络数据库内容更新的备份制度。传统环境下，期刊社有义务向新闻出版总署交两本最新刊物的样本做备份。笔者认为，应该将这样的样刊备份制度延伸至期刊网络数据库的管理中。从理论上看，期刊属于出版物，期刊网络数据库，同样也应属于出版物，只不过前者内容出版的介质是纸张，后者是网络；前者的内容容量有限，后者的内容容量无限。但从本质上看，两者都以文字、图片作为出版物的呈现形态，某种意义上讲，期刊网络数据库仅是一个容量无限放大了的汇编期刊。基于期刊网络数据库出版物的本质特性，作为出版物最高行政管理部门的新闻出版总署不应让其成为“管辖的盲区”，应建立期刊网络数据库备份制度。该制度的益处主要有二：首先，便于国家对期刊网络出版物安全性进行实时监控；其次，能对期刊网络服务商的版权使用合法性进行有效监督，便于相关版权案件的纠纷中，快速、准确地找到期刊网络服务商是否侵权的证据。

　　发挥中国版本图书馆的作用，建立中国期刊版权信息数据库。中国版本图书馆是我国惟一的专门负责征集、收藏、管理新中国成立以来全国出版物样本的图书馆，也是我国当代最完整、最具权威的一个出版物资源信息库。我们完全可以充分发挥版权图书馆的作用，通过完善该馆的样本送存制度，促进期刊数字版权问题的解决。在我国，期刊社都有义务送两本最新样本给版本图书馆。此时，设若总署以发文的形式要求期刊社在送样本的同时，必须提供附带有助于核验作者版权信息的材料和期刊社已获取哪些授权的证明材料(如提供期刊社已获取作品信息网络传播转授权的证明材料)，版本图书馆负责将这些资料建成中国期刊作品版权信息数据库。数据库以公益的方式经营，对外开放，收取一定的管理费。

　　此数据库的建立对期刊数字版权问题的解决至少有四大益处：(1)便于作者养成管理作品版权信息的习惯和增强维权意识。期刊社为保证作品版权信息的完整性，必然会要求作者详实准确填写，诸如姓名、联系地址、工作单位等版权核验信息；版权信息的填写和版权授权证明材料的提供，自然会增强作者的维权意识。(2)便于弥补期刊社个体建立作品版权信息资料库的不足。期刊社由于人员流动大、资金不足等方面的客观情况，要保证作品版权信息资料库的全面性和稳定性较为困难。(3)便于网络服务商与期刊社交易时，核实期刊社是否拥有作品数字版权的转授权，以及查找和联系没有出让转授权的作者，从而获取授权。(4)便于相关版权案件纠纷中，原告、被告以及法院低成本、快速高效地获取证明标的作品信息网络传播权的归属和使用权限的证据。

　　行业协会“请硬起来”

　　调查显示，有58%的期刊人、56%的报人、52%的图书出版人和56%的网络服务商对现有版权相关行业协会的表现评价不高，认为现有行业协会表现疲软，处于可有可无状况，没能发挥应有作用。

　　在期刊数字版权问题的解决中之所以需要充分发挥行业协会的作用，让其“硬起来”，理由有三：

　　符合期刊市场化治理模式的要求。从社会学的角度来看，现代市场经济所要求的社会治理模式是“小政府、大行业协会”模式。政府职能更多只是通过法律、经济等手段进行宏观调控，更多的管理职能应由行业协会来承担。在期刊领域，随着大部分期刊转企改制在最近一两年的逐步完成，以及市场化程度已相当高的新媒体商的行业渗透，期刊的市场化程度正变得越来越高，这样的行业特征必然要求“大行业协会”的治理模式与之相配套。

　　符合当前版权行政管理力量不足的现状。从当前版权行政管理部门的现状来看，由于成立时间不长，现有的机构设置和人员队伍，根本无法应对网络环境中海量版权纠纷的处理。以国家版权局为例，国家版权局和新闻出版总署是两块牌子一套班子，实际整个版权局真正专职从事版权行政管理工作的仅是总署版权司18人。以18人之力去处理全国海量版权纠纷，当然力不从心。要想改变现有版权行政管理力量不足的局面，对于扩岗扩编非常严格的行政管理部门来说，非常困难。与之相对，行业协会则更灵活些，它完全可以根据行业治理的需要来机动调整机构设置、扩大人员规模。

　　符合期刊数字版权问题解决的特殊性。保持各方利益的相对平衡是版权机制的最高境界。如何实现各利益方的利益平衡，让他们充分表达自己的声音，是前提。在期刊数字版权问题的解决中，如何让海量作者、近万家期刊社、众多的网络服务商的利益得以充分表达，当然是通过各种行业协会来完成最现实、最经济、最高效。此外，通过行业协会还可以有利于其它诸多问题的解决，如信息网络传播权的价值评估、费用分成以及集约授权等等。

　　期刊社“请提高自己的版权素养”

　　从调查数据看，与报人、图书出版人相比，期刊人的版权素养处于最低水平：只有18%的期刊人经过版权培训，落后于报人的21%、图书出版人的25%；3%的期刊社有自己的法律顾问，报社为32%、出版社为29%。

　　在期刊作品的网络使用中，期刊社在作者、网络服务商两者之间扮演的是桥梁作用。期刊人的版权素养，直接关系到整个期刊数字版权使用的合法性。对于作者而言，在日常生活中很难知道作品数字版权是否被期刊社转卖给网络服务商；面对海量的作品，网络服务商也很难一一核验期刊社的作品是否经过作者授权。设若期刊社的从业人员版权素养不高，有意或无意的“两头瞒”，一头瞒作者，一头瞒网络服务商，便很容易出现作者和网络服务商之间的版权纠纷，龙源事件便是典型案例。

　　期刊社要想提高自己的版权素养，根本的解决途径是做大、做强。因为，人员的版权培训，版权专业机构的设立，整套版权使用规范机制的建立，等等，都需要强大的资金和实力做后盾。从当前我国期刊现状来看，虽然有近万家期刊社，但仅有3家期刊集团，绝大部分期刊社都是“小打小闹”，几个编辑，几个经营人员，一两个事务工作人员，加上社长总编们共十多个人；经营收入基本处于勉以度日或需外血输送的状况。对于这些散、小、弱的期刊社而言，要想指望他们全面提高版权素养，实在有些勉为其难。值得振奋的是，据新闻出版总署相关负责人介绍，在今后的五年时间里，我国将尽力打造10家、每家拥有几百种或上千种期刊的期刊出版集团。

　　然而，在我国期刊尚未做大做强自身之时，期刊社如何来提高自己的版权素养呢？笔者认为，面对期刊网络版权纠纷频发于授权环节的现状，期刊社可以从宏观和微观两个层面采取两项力所能及、又行之有效的措施：

　　宏观层面：积极加入集体管理组织或期刊同盟。对于期刊社而言，单凭个体力量在与网络服务商的授权谈判中常处于弱势地位。首先是经济上的弱势。在谈判中，网络服务商常是行业中的巨无霸、腰缠万贯，而期刊社则往往是“到了年终为了完成任务一万、一万寻找”的小社。对于期刊社来说，网络服务商送钱，是天上突然掉馅饼。其次，影响力上的弱势。期刊社往往是小而名不见经传，网络服务商则常在全国乃至全世界都响当当。借助网络服务商来扩大影响力，对诸多期刊社自然诱惑不小。再有，信息获取上的弱势。网络服务商实力强、市场化程度高，而且是主动出击，因此，当期刊社突然面对他们时，无论是在谈判的技巧、法律的掌握程度和市场价格行情的了解等信息的获取方面，都处于劣势。面对这样的局面，期刊社要想摆脱这种弱势，借助集体管理组织或期刊同盟，发挥集约或规模组织的优势，很有必要：由集体管理组织集中代理版权登记和授权，由期刊同盟来获取与网络服务商平起平坐的谈判资格。

　　微观层面：学会与作者签订细致规范的版权协议。在美国，我国所讲的文化产业被称为版权产业，仅从名称的叫法便可看出美国人对版权的高度重视。正因如此，长期以来，在美国，无论是期刊社，还是作者都非常重视版权。他们在合作时，一般都签署细致规范的版权协议，其中包括规定期刊社享有数字化复制和信息网络传播权利的转授权。正是签订版权协议这一小小细节，便为美国期刊网络服务商获取大量数字版权作品提供了极大的便利，他们可以直接从期刊社那安全获取作品数字版权的转授权。在我国，很少有期刊社与作者签订细致规范的版权协议，为实现自己对作品使用权的获取，通常的做法是刊登版权声明。对于这样的声明，缘于出版渠道稀少的国情，处于弱势地位的作者常采取默示认可的态度。为此，长期以来，版权协议签订的缺位，并未为期刊社的授权使用带来太多的纠纷。“人无远虑，必有近忧”。进入数字化时代，期刊产业必然会进行数字化转型的大趋势，越发显示出这一缺位的不足。首先，对于不拥有作者授权的作品，常由于版权协议的缺乏而很难找到作者，期刊社将无法对这些作品进行网络使用。其次，如前文所述，对于当前许多期刊通过刊登“著作权声明”这一要约形式来获取数字版权转授权的做法，所存法律风险已开始显现：一是声明是否是要约的质疑；二是要约双方权责对等问题。

　　网络服务商“请别为违法找借口”

　　根据调查，在您认为导致期刊信息网络传播权纠纷增加最主要原因的选项中，有10%网络服务商选择“期刊社授权不到位”，68%选“法律制度不完善”，8%选“著作权集体管理组织没发挥作用”，12%选“作者维权意识的提高”，仅有2%认为“网络服务商的责任”。

　　儿时，学校老师通常会教导，当和别人发生纠纷时，要多想想自己的责任，少责怪别人。成人世界的相处法则，又何尝不是如此，现代和谐社会所倡导的不正是，大家多想一点自己的不是，少想一点他人的不足，让社会少一份冲突，多一份和谐的文明理念。然而，遗憾的是，近几年发生的一些期刊网络版权纠纷案，这种文明理念在网络服务商身上表现得却很是差强人意。当成为侵权人时，他们通常会寻找三大借口：法律不完善；期刊社授权不到位；作者故意炒作。

　　这三大借口，对其细细斟酌，便觉实在不值一驳：首先，遵纪守法、违法认罚，对于一个成熟的现代企业来说，应是具备的最基本素养，也是现代社会对一个公民和组织的底线要求。难道因为法律不完善，就可以违法了吗？这是什么逻辑？是强盗逻辑，“法律不让我杀人活命，所以我要杀人违法”。其次，对于绝大多数已拥有相当现代化企业制度、法律意识普遍较高的网络服务商来说，在与期刊社合作时，会不关注其是否获取作品数字版权的授权？最后，即使是作者在炒作，也是在法律允许范围的合法炒作，是对违法行为的一种惩戒，甚至从某种程度上讲，在中国公民版权意识普遍薄弱的大气候下，这些维权者我们应该敬称之唤醒人们版权意识的启蒙者。

　　借口之所以为借口，就因它并非问题产生原因之所在，设若深究，便可发现以下两大因素是导致网络服务商频频违法的真正原因：

　　首先，吃惯免费餐的习惯在作祟。客观地说，网络服务商已养成了免费使用传统媒体作品的习惯。当然，用历史的眼光看，这种习惯的养成与传统媒体自身有很大关联。网络兴起之初，当网络转载传统媒体作品时，众多传统媒体不仅没感觉自己被侵权，而且还心生喜悦，觉得自己被宣传了，影响力扩大了。近些年，当网络汹涌而至，甚至要威胁到传统媒体生存之根本时，传统媒体才梦中初醒，纷纷要求维权。然而，正可谓撼山易，改习惯难。吃免费午餐十多年的网络服务商，现在要他掏钱，而且许多时候是掏巨钱来购买先前主动免费赠送的作品，当然会不自在。

　　其次，缺乏探索合理商业授权模式的耐心。现有环境下，对于网络服务商来说，要想获取大量作品网络使用的授权，的确代价很高。曾有人算过这样一笔账，假设某一使用者试图使用50万部作品，假设每个作品都只有一个作者，需与其中的20万部作品的作者取得联系，最终与10万著作权人达成使用协议。“以查找每个作者的联系方式的成本为8元计，50万人共需400万元；以与每个作者洽谈的交通成本为10元计，20万人共需200万元；完成以上工作以平均每个作者登门拜访3次，每次路途交通1小时、洽谈1小时计算，需120万人工小时，每小时20元计，共需2400万元。仅这些费用即超过3000万元。而外地差旅费、公证费等费用都未计算”(参见陈昊，《电子数据库海量作品的版权授权困境及其对策》)。

　　基于授权难的现状，当下期刊网络服务商常采取这样几种商业授权模式：一是地毯式获取海量作者授权模式。如万方数据库就曾派大量的员工，到高校毕业生典礼现场，向硕士、博士分发论文授权协议书。二是与一家家期刊社或期刊联盟合作模式。如万方数据库与拥有一百多家医学期刊杂志的中华医学会签订合作协议书。三是与半官方组织图书馆、行业协会合作模式，如龙源期刊网参与全国县级在线图书馆的建设。四是与政府合作模式。如中国知网以“国家学术工程”的名义进行建设。综合来看，这些商业授权模式，已发挥出了一定的商业成效，但都存在着这样或者那样的不足，满足不了当前数字期刊产业发展的要求。目前，我国数字期刊产业正处在高速发展而又较为无序的特殊时期，各大期刊网络服务商为在今后的竞争中抢得先机，都在拼命“跑马圈地”，试图“一口吃下个大胖子”，非常缺乏花时间、金钱，打造高效、便捷、低成本商业授权模式的耐心。

　　作者“请别太把自己不当回事”

　　调查结果表明，有80%的期刊人、87%的报人、65%的图书出版人、92%的网络从业者当自己的作品被侵权时会不了了之，仅有3%报人、10%的期刊人、15%的图书出版人、4%的网络从业者当自己的作品被严重侵权，而侵权方又无动于衷时，会采取起诉。总体来说，即使是属于当今社会群体中权利意识较高的媒体界的作者们，其维权的意识都如此，可想普通的作者了。

　　导致这种现象产生的原因很多，有80%的媒体人认为自己的作品被侵权是说明作品被认可的一种表现，85%的觉得维权太花时间、太耗费精力，等等。但笔者还是呼吁，作者请别太把自己不当回事，行动起来，积极维权。因为作者这种对被侵权行为的不作为，不仅损害到作者自己个人的利益，而且有违现代版权制度建立之初衷，更重要的是将变相助长网络空间中盗版之风的猖獗，影响到期刊数字版权商业运作能否健康可持续发展。

　　保护作者的利益，鼓励作者的创作积极性，是现代版权制度的核心所在。翻开人类历史，这种以保护作者利益为核心的现代版权制度，是经过人类长期艰苦的斗争才建立起来的。在漫长的封建社会，版权以保护封建统治者专有出版权的面目出现；在资本主义社会初期，版权也更多是保护出版商的利益；直至1709年，经过诸如迪福这样的大作家和广大普通作家的不懈斗争，才迎来了真正以保护作者利益为核心的《安娜法》。

　　进入信息时代，计算机网络空间由于自身的特殊性而从某种程度上成为了侵权盗版者的天堂。设若作者对侵害自己的行为采取消极态度，那将大大助长侵权盗版的气焰。因为版权侵权的司法受理遵循的是民法“不告不理”的原则，也就是说，只要作者采取不作为的态度，那司法就无法对侵权盗版者进行法律约束和处罚。

　　此外，作者的版权态度还将影响到期刊数字版权商业运作能否健康可持续发展。作者版权意识弱、维权不积极，那期刊数字版权的商业运作就将只是期刊社和网络服务商之间的游戏。游戏中，期刊社和网络服务商，都将以牺牲作者的利益为代价，实现自己利益的最大化。然而，这种不带作者玩的商业游戏注定走不远。以现代经济学的理念来看，每个作者其实都是一个“经济人”，当付出和回报严重不成比时，也是其创作激情大大减退甚至熄灭之时。当这样的时刻来临，市场作品枯竭、期刊社与网络服务商之间游戏结束的时日也便快到了。

　　(特别感谢本次调查的问卷发放者和数据录入者毕磊、彭波、卢剑锋、马莉、刘明禄同志)