股权确权是“民事案件”还是“行政案件”？

　　本期主持：万 静 法制日报公司法务专刊部编辑

　　本期嘉宾：赵承壁原外经贸部条法司司长

　　本期嘉宾：陈治东 复旦大学法学院教授

　　本期嘉宾：高 菲 中国国际经济贸易仲裁委员会法学博士

　　话题背景

　　在最高人民法院公报刊登的“香港绿谷投资公司(简称香港绿谷)诉加拿大绿谷(国际)投资公司(简称加拿大绿谷)等股权纠纷案”中，《裁判摘要》指出：当事人认为股权变更不当要求变更审批结果的，应通过行政诉讼解决。

　　该案源于1998年5月18日香港绿谷向上海高院提起起诉，状告加拿大绿谷等向合资公司———上海绿谷公司出具香港绿谷已更名为加拿大绿谷的虚假说明、将香港绿谷在合资公司55%的股权变更为加拿大绿谷持有；状告合资公司中方股东上海鑫达公司未阻止上述侵权。请求判决被告停止侵权并办理变更归还其所享有的合资公司55%的股权。

　　上海高院以香港绿谷未更名为加拿大绿谷，法院可对请求确权、停止侵害之平等民事主体间的权利予以确认为由作出判决：确认香港绿谷为合资公司股东之一，投资550万美元；加拿大绿谷应停止侵害，并办理相关变更手续，确认投资主体及将股权归还香港绿谷。

　　随后加拿大绿谷上诉至最高人民法院，请求撤销原审判决或裁定发回重审。最高人民法院作出终审裁定，撤销上海高院的判决，驳回香港绿谷的起诉，主要理由为：

　　(1)合资企业股权变更非经行政审批不得生效，此审批为实质性审批。(2)确权之诉涉及股权变更，实质否定审批机构批复等具体行政行为。(3)加拿大绿谷在合资公司55%的股权已经行政审批并办理相应登记手续，合法有效。(4)人民法院可对程序性行政行为通过民事判决作出变更，但对法律赋予行政部门特有的实质性行政审批行为，不能通过民事判决予以变更。即使审批不当，也只能通过行政复议或行政诉讼予以纠正。据此，本案股权确权不能通过民事诉讼解决。

　　那么，确认合资企业股权纠纷究竟是民事案件还是行政案件？到底应该走行政诉讼程序还是走民事诉讼程序？这已成为法律界一个争议颇多的话题。

　　股权确权是确认平等主体之间股权权利的归属。平等主体之间侵权或合同争议只能通过民事诉讼、调解或仲裁解决，这与民事主体认为行政机关具体行政行为侵犯其合法权益，而提起不平等主体之间的行政诉讼显然不同。

　　股权转让、股权侵权或股权确权均涉及合资经营合同的修改、解释或履行，此类争议经协商或调解无效，可提请仲裁或向法院提起民事诉讼。

　　股权变更登记是实质性审批还是形式性审批

　　主持人：根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》（简称合资经营企业法）的规定，合同修改、股权变更等重大事项需经行政审批方能生效。您认为这种行政审批是实质性还是形式性审批？为什么？

　　高菲：是形式审批。因为一般合同成立即生效，但股权变更合同需行政审批方能生效，这属于法定附条件生效合同。这种审批是条件、是秩序，不是实体。在合资经营企业法和《关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知》等法律法规中，均未规定对股权变更的审批为实质性行政审批。在申请人“对其申请材料实质内容的真实性负责”的条件下，审批机关仅依据材料的表面形式来判断其是否真实或合法，不确认其事实上或法律上是否真实。审批机关不负责材料真实性，即使“对申请材料的实质内容进行核实”，也只是形式审查。

　　合同中的股权变更等实质事项是当事人在合同中约定的权利义务。行政机关审查合资合同或股权转让，审查的内容包括外方投资比例是否合法，是否有损中国主权、是否符合国民经济发展要求等。但所有这些，主要是审查法律规定的条件，而不是审查合同双方约定的权利义务。双方约定的权利义务，行政审批不能直接干预或变更。因此行政机关不直接干预实质事项的审查，只能是形式审查。

　　赵承壁：根据原外经贸部和国家工商行政管理局于1997年发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（简称若干规定），企业投资者股权变更须经行政机关批准和登记方能生效，未经批准的股权变更无效。这种行政审批机关的审批是实质性审批，而非程序性审批。因为根据上述规定，行政审批机关审批时要对该股权变更是否符合中国法律、法规，以及对投资者资格是否符合规定进行审查，同时还要审查这种股权变更是否符合中国产业政策的要求，而不是仅仅对申报文件的形式审查和备案。

　　陈治东：“依法须经审批的合同经审批而生效”这一表述是成立的；但是“凡经审批的合同都有效”这一表述并不成立。判断一项审批的性质，并不在于对合同或其他文件的效力所产生的作用，而在于政府部门是否会因审批而产生相应的民事责任或者国家赔偿责任。若政府审批一项合资企业的股权转让合同属于实质性审批，政府就必须对股权转让的各方当事人承担可能产生的法律责任。若政府审批属实质性审批，凡经审批的合同或其他法律文件的履行或实施影响到任何人的权益，权利人就可以向审批部门提起民事侵权诉讼或国家赔偿的诉讼，作出审批的政府部门就必须承担相应的赔偿责任。

　　政府部门在履行其审批职能时，只能根据当事人提供文件的表面真实性来审批，而对文件的法律上的真实性不负责任，否则审批部门就成为公证机关了。以董事会会议决议为例，导致董事会会议决议效力瑕疵的因素有许多，审批部门不可能了解会议召开程序是否合法、董事签名的真实性等事项，若政府审批属实质性审批，政府就负有审核这些事项真实合法性的责任，而这是政府绝对无能为力的。

　　股权变更与股权确认不是同一概念

　　主持人：股权确权与股权变更是同一概念还是不同概念？如果是同一概念，行政审批部门是否可以对当事人之间的股权争议作出确权认定？为什么？

　　高菲：这两个不是同一概念。“股权确认”强调的是对股权权属的认定，是对某一股权究竟属于谁作出的实质事项判定。这种对“股权物权应属于谁”作出的实质事项确认或判定，可以通过当事人协议来完成，也可以在有争议时通过仲裁或诉讼方式作出认定或判定。

　　但“股权变更”则是一个外延大于“股权确认”的概念。它实际上包括两个步骤：作为实质事项的股权确认以及作为程序事项的股权变更。在中外合资经营的情况下，股权变更意味着股权权属确认之后，当事人必须依法将股权确认结果报经审批部门进行变更申请，然后持此变更批文在工商行政管理机关进行变更登记，股权变更方能完成。

　　赵承壁：股权确认与股权变更，是两个不同的概念。根据“若干规定”，股权变更是指外商投资企业投资者在企业的出资份额(股权)发生变化，例如：企业投资者之间协议转让股权；投资一方经他方同意向其他受让人转让股权；企业投资者因某种原因被其继承者继承其股权或企业投资者不履行出资义务，经原审批机关批准，更换投资者等。而股权确认，通常是指由于企业投资者之间对各方或一方的出资份额发生争议，通过仲裁机构或人民法院裁定。根据我国有关法律的规定，行政审批机构不对中外合营企业投资者的股权作出确权认定，因为股权确认是一项一般的民事争议，法律未赋予行政审批部门行使这样的“审判权”。

　　陈治东：股权确权与股权变更是两个相互区别但又有联系的概念。区别前面已有论述，两者的联系在于：如果通过股权确权，确认了当事人的公司股东身份或者股权数量，而股权确权的结果与公司章程或者工商登记机关现存资料的记载存在差异，则表明公司的股权结构发生了变化，需要就此办理公司的变更登记。

　　股权权利是一种私权。公司法、担保法、证券法等法律与股权问题相关联，然而所有这些法律均未授权任何行政机关对当事人之间的股权争议进行确权。行政机关依法有权对外商投资企业合营各方之间或者合营一方与第三方之间的股权转让合同进行审批；但是，在当事人就股权归属或股权数量(比例)引发争议时，行政机关就没有权力和相应的程序来解决这种争议。

　　股权确认应通过民事诉讼或仲裁解决

　　主持人：如果股权确认和股权变更不是同一概念，那么股权确权纠纷是通过行政诉讼解决还是通过民事诉讼或仲裁方式解决？还是上述方式都可以？

　　陈治东：当事人对于股权的归属及股权大小有纠纷的，只能通过民事诉讼程序或仲裁程序解决，而不能以行政诉讼程序解决之，因为股权确权纠纷属于平等主体的当事人之间发生的民事纠纷。要求当事人以行政诉讼方式解决，势必让审理行政诉讼的法庭审理民事纠纷。

　　在行政诉讼程序中，以行政诉讼法第三十二条之规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。“话题案例”中最高人民法院的裁定认为审批是具体行政行为，要求当事人通过行政诉讼解决。以行政诉讼方式解决本案纠纷时，本来要求政府举证，但其结果必然使香港绿谷公司作为负有举证责任的一方，因为只有证明加拿大绿谷公司等提供了虚假文件获得公司股权，政府审批合同之具体行政行为违法时，香港绿谷公司才能胜诉。这样，行政诉讼程序不仅要解决与行政诉讼无关的民事纠纷，而且在举证责任方面也不符合行政诉讼法的原则。

　　赵承壁：我认为股权确权纠纷只能通过民事诉讼或仲裁方式解决。

　　高菲：本案中，当事人以他人侵权提起股权确权并要求判决侵权人办理股权变更手续，为平等主体之间的争议，属民事审理范围，与请求直接判决股权变更(批准股权变更是行政权力)，非同一概念。法院应据当事人诉讼请求，按照民事诉讼的程序，确认股权权属并判决侵权人停止侵权，并办理股权变更手续。

　　股权变更代替不了股权确权，因为行政机关权力限于依法审查当事人合同权利义务是否合法并使之生效，无权变更当事人合同的权利义务。这既是行政审批只能是程序审批的本质所在，也是行政机关不承担民事责任的法律依据。变更合同权利义务只属当事人，使之生效权力在行政机关，确权在仲裁、调解和诉讼。

　　最高院裁定将股权确权等同于股权变更，混淆了当事人、行政机关及审判机关对此的法律分工。

　　股权被侵权该如何救济

　　主持人：通过提供虚假材料等欺骗手段获得行政审批的股权或股东变更，被侵权人应当通过什么方式进行救济？股权权利作为一种物权，在上述情况下，假如所有救济手段的时效均已超过，被侵权当事人是否还享有救济权及胜诉权？

　　高菲：股权被侵权一般有两种救济方式。一是提起行政复议，要求撤销、变更或确认原审批行为违法。若行政复议维持原行政审批，当事人不服可提起行政诉讼。二是提起股权确权或侵权之讼或仲裁，确权之后，依法提交行政机关审批；行政机关若不予审批，则提起行政诉讼。

　　股权权利作为物权的一种，具有绝对性，不受诉讼时效限制。比如，不能因为虚假出资骗得批准，虚假出资人就因此获得真正的股权；也不能因为他人弄虚作假，受害人因时效就不能获得救济和胜诉权。《物权法》草案第44条规定，权利人请求排除妨害或者消除危险，不适用诉讼时效。

　　陈治东：当事人以虚假材料等欺骗手段获得政府对于股权或股东变更的批准文件，其本质是该当事人实施了侵权行为(无效的民事行为)，另一方当事人应通过民事诉讼程序予以解决。表面上当事人是在获得政府部门的批准文件才不正当地获得了公司股权并成为公司股东的，但其根源在于该当事人的民事侵权行为。如果香港绿谷公司通过民事诉讼确认了加拿大绿谷公司等实施了民事侵权行为，那么不仅审理案件的法庭可以直接根据香港绿谷公司的起诉重新确权，作为政府审批部门也可以基于法院的民事判决文书作出撤销原批准文件并颁发新的批准文件。

　　赵承壁：通过上述对股权变更和股权确认一般概念的界定，本案当事人间的股权纠纷显然不是通常所指的股权确权，因为双方对外资企业在合营企业中55%的份额并无争议，而是一方诉讼当事人通过提供虚假材料称原投资外方因搬迁更名，请求将原投资方名称更改为加拿大绿谷公司的名称，结果获得行政审批部门的审批。这种情况，只能解释为是股权变更的一种新的类型。既然是股权变更，行政审批部门就应当进行实质性审查。本案中，行政审批部门“关于同意股权转让的批复”，意味着行政审批部门完成了实质性审批。最高人民法院在其终审裁定书中指出，本案所涉及的审批行为，是我国法律赋予有关行政主管部门特有的权力，是实质性的行政行为，不能通过民事诉讼程序和作出民事判决予以变更。

　　即使审批不当，也只能通过行政复议程序或者行政诉讼途径加以解决。我认为，最高人民法院对本案裁定的这一理由是妥当的，符合我国有关中外合资经营企业法立法的基本原则，也有利于我国吸引外资，创造吸引外资的投资环境。（责任编辑：秦静）