更需要加强监管力度 惩戒大股东占款要慎用刑律

　　证券市场更需要的是加强监管力度

　　600余个已被证监会以公开谴责、限期整改等方式处理的案例，其中有近一半触犯了刑律，但是却没有证据显示这些案件中的绝大部分已经或正在受到刑事司法调查或审理，有关在刑法中增设相关罪名的呼声不绝于耳

　　不同声音之一：不宜增设大股东占用上市公司资金罪

　　不同声音之二：刑法介入证券市场应注意适度，过度的介入肯定会对市场发展不利，有时甚至会带来市场崩溃

　　本网记者 周芬棉

　　北京大学法学院教授白建军最近收集了600余个已被证监会以公开谴责、限期整改等方式处理的案例，其中有近一半触犯了刑律，但是却没有证据显示这些案件中的绝大部分已经或正在受到刑事司法调查或审理。在此背景下，若大股东将上市公司作为取款机，是否就要在刑法中增设相应罪名？

　　大股东占用上市公司资金问题之严重，影响之恶劣，长期以来备受诟病，有关在刑法中增设大股东占用上市公司资金罪的呼声不绝于耳。记者日前采访了证监会有关负责人，据这位负责人透露，证监会正会同有关部门对这些问题进行研究。同时，理论界的一些权威人士也对此发表了不少真知灼见。

　　设大股东占用上市公司资金罪有三大障碍

　　上海社会科学院研究员顾肖荣认为不宜增加这项罪名。他说，增加大股东占用上市公司资金罪有三个障碍。

　　其一，“大股东占用”的性质难以界定。“占用”究竟是挪用？是贪污？是借用？还是侵占？

　　此外，“大股东”又如何认定？是相对控股还是绝对控股？或者是指第一大股东或第一、二大股东？

　　其二，从现在所发生的实际案例看，大股东的行为往往伴随着一些非法行为，如非法挪用、贪污、侵占等，这些行为现在的刑法中已有处罚的规定。

　　其三，对于现有的一些案例无法处理的情况也难以用增加这个罪名来处理。比如，大股东借用上市公司资金后又归还了，这种情况本来就不应处罚；如果是借债，手续齐全，到期还不了，这种情况可用民事纠纷处理。还有一种情况，就是行为非常恶劣，根本就是不想还或不能还，类似于国外刑法中的违背信任的行为，对这种情况我国现行刑法中没有规定。

　　顾肖荣研究员说，与其增加一个“大股东占用上市公司资金罪”，倒不如增加一个违背信务罪，即违背信任罪。

　　北京大学法学院教授白建军在接受记者采访时说，在刑法中是否要增设大股东占用上市公司资金罪要慎重。他说，大股东掏空上市公司危害太大，上市公司违背了向股民的承诺，比如说承诺筹措的资金用于引进技术等等，结果却不是这样，这使上市公司的诚信受到损害，用刑法进行规范有必要。但是，要认定掏空的手段完全是非法的，难度很大，而且许多时候根本就没法认定，比如，如何认定大股东在主观方面具有掏空的故意，就属于这种情况。

　　应当用好现有的法，而不是有法不依，再制定新的法

　　华东政法学院法律学院院长、博士生导师刘宪权教授在接受记者采访时指出，证券市场是一个需要具有较高自由度的市场，刑法的介入应该注意一定的度，过度的介入肯定会对市场的发展带来不利，有时甚至会带来市场的崩溃。在一个需要高度自由的市场里，我们应该有一定的容忍度，对于某些投机性的行为只要不超限，就应该容许其存在。具体到是否增加大股东占用上市公司资金罪，他认为，我国现刑法中实际上已经有相应的罪名，如挪用公款罪、挪用资金罪、贪污罪、侵占罪等，证券市场上的有关情况，只需用司法解释将某些情况纳入这些罪中即可，并没有必要专门再设立独立的罪名。相反，对于自由度要求较高的证券市场，如果作出特别严厉的规定，将是十分不妥当的，特别是在资金使用问题上作过高要求，这样做，只会扼杀市场的特性和活力。

　　华东政法学院教授卢勤忠博士认为，增设大股东占用公司资金罪必须持慎重态度。他说，这种占用行为具有的社会危害性固然不容否认，但是否需要上升到用刑事手段作为犯罪来追究，却值得思考。大股东一般为母公司或者集团公司，它和上市公司两者之间的财产是相互独立的，大股东占用上市公司资金是一种违规行为，预防和阻止这种违规行为的发生，主要应当通过监管机关加强证券市场的管理和规章制度执行的手段，从目前来看，证券市场秩序的维护和发展更需要的是加强监管力度，而不是刑法。刑法作为社会保障的最后手段，具有谦抑性。同时，证券活动本身带有一定的投机性，股市涨落均是发展过程中的正常现象，何况，我国证券市场仍处于发展的初期阶段，应该以长远的眼光理性看待目前股市发展现状。股市发展离不开刑法保障，但也不能动辄用刑法手段来解决。

　　白建军教授说，针对证券市场上的各种违法违规行为，应当坚持“严而不厉”，“严”指严密性，对于证券市场上的各种行为都应当有相应的法律规范，现在基本上做到了。因此，首先要做的就是要用好现有的法，而不是有法不依，再制定新的法。

　　顾肖荣研究员说，法律自身具有完备性，虽然现有的法律还不是十全十美，但已经相当完备，而且，监管和查处的机构人员充足，公安部还有专门的证券犯罪侦查局，这在全世界也少有。同时，高层领导的重视程度也前所未有，每年都要开金融工作会议。但是，证券市场上的违法“为什么这么严重呢？依我看就是监管不到位”。（责任编辑：徐艳丽）