“公共利益”与“合理补偿”的宪法解释

http://www.sina.com.cn 2005年08月11日14:58 南方周末

　　关注物权法

张千帆

　　1既然征收问题在本质上是一个宪法问题，物权法的有关规定就必须符合宪法要求。

一般认为，“物权法”（Property　Law）是属于私法领域。尽管其中也有和公法接轨的部分，也就是政府对私人财产的征收或征用（Eminent　Domain），但是国外的物权法一般对这部分内容轻轻带过，因为他们认为征收前提与补偿标准主要是宪法问题，因而“正统”的物权法就无暇涉及了。然而，最近公布的物权法草案引起了笔者的兴趣，因为它直接触及政府作为公权力在征收过程中的权限：“为了公共利益的需要，

县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”草案的这一规定可被认为是对1982年宪法的一种补充。虽然2004年宪法修正案要求对征收“给予补偿”，但此规定有失单薄和笼统。物权法草案明确要求补偿标准必须符合法律规定，且在没有相关规定的情况下必须“合理”。虽然草案的这些规定仍然“过于原则”，但毕竟对寥寥数语的宪法文本有所补充。不过，既然征收问题在本质上是一个宪法问题，物权法的有关规定就必须符合宪法要求。

根据美、德等国在这个领域的宪法实践，笔者主要持两点看法：第一，“公共利益”是一个不可能在法律上确定的概念，因而我们不要再在界定什么是“公共利益”这个问题上浪费时间，而应该借鉴国外经验，完善对征收决定的程序（而非实体）控制。第二，补偿标准直接涉及到公民（或国家）的财产权，因而应当符合宪法要求而不仅仅是“国家规定”，更不能在没有具体规定的情况下使用“合理”等模糊字样。各国经验表明，对征收补偿的宪法要求是相当明确的：必须是根据“公平市场价值”（fair　market　value）计算出来的“公正补偿”（just　compensation）。因此，与其一会儿“国家规定”，一会儿“合理补偿”，不如就直截了当规定为“公正补偿”。

　　2如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对土地征收和补偿方案的决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将有望得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。

　　首先，作为一种强制性的公权力行为，征收确实必须符合“公共利益”，但“公共利益”究竟是什么？这可是一个见仁见智的问题。如果为了危房改造的征收显然是“公共利益”，城市的商业开发和经济发展难道就一定不是吗？如果为了退耕还林的征地是“公共利益”，为了工业建设的征地就一定不是吗？这无论在理论还是实践上都是讲不通的。笔者认为，问题的根源在于对“公共利益”这个概念的理想化和绝对化理解。事实上，“公共利益”不是什么崇高的和私人利益截然有别的概念，而只不过是所有相关的私人利益之和而已。一个城区的公共利益是什么？无非就是这个城区的所有个人利益之和；因而如果拆迁征地有助于提高当地居民的福利，那么它就符合公共利益标准。无论是为了危房改造还是商业开发，也无论是为了退耕还林还是工业建设，任何征收都会以独特的方式影响不同人群的权利和义务，也都有可能符合或违反公共利益标准。这样，如何决定是否（或在许多情况下是在何处）征收？这要看哪一种征收方式给当地人民带来的利益更大。这样一来，我们所面临的问题发生了转化：原先的问题是征收是否构成“公共利益”，现在则是哪一种征收的公共利益最大；前面这个问题是不可能解决的，后面这个问题则至少在理论上是可以解决的。

然而，公共利益的最大化在实践中仍然是很难确定的。如果我们要坐下来思考一块地的最佳用途究竟是什么，那么最后往往可能仍然是见仁见智，谁也拿不出绝对的证据来证明自己的主张对于当地居民来说是最有利的。这是为什么西方国家不会将它当作一个学者或法官研究的法律或学术问题，而是将它当作一个留给议会决定的政治问题。和中国宪法的公益征收条款类似，美国联邦宪法第五修正案也有一条“公用征收条款”：“如未经公正补偿，私有财产不得为了公共用途而被征收。”在历史上，美国法院也曾试图赋予这项条款以实质性含义，但对于什么构成“公共用途”一直未能发展出令人满意的标准。虽然公用概念近年来在某些情况下对征收行为构成一定的限制，但美国法院一般将它作为完全由议会决定的问题：凡是议会决定的征收行为都符合公共用途之要求，因为议会被认为是公共利益最可靠的制度保障，议会便相当于一个“公益机器”：在通常情况下，其所产生的法律或决定被认为自动符合“公共利益”。因此，究竟谁最适合决定“公共利益”，这个问题的答案在一些国家没有半点悬念———它只能是民选产生的多数议会代表。

笔者建议，要保证政府的征收行为符合“公共利益”，我们应该在征收的程序控制上多下功夫。如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对土地征收和补偿方案的决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将有望得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。城市拆迁和农村土地征用都牵涉到全社会的广大利益。人大代表是由选民选举产生的，他们必须代表广大人民的根本利益，因而如果由他们决定征收计划和补偿方案，那么我们可以期望被征收者的利益可以得到充分保护。笔者理解，完善代议制度绝非一日之功，而人大制度问题得到解决，“公共利益”的宪法要求才可能得到落实。但在人大制度完善之前，我们还是可以在征收的行政程序上有所作为，例如在征收前规定就征收地段和补偿标准举行听证等。这类措施将有助于提高征收决策的公开化，遏制暗箱操作和贪污腐败现象，并为政府决策提供必要信息，使政府及早了解特定征收方案的成本及其可能涉及的问题与阻力。

3由于涉及到公民的基本财产权，宪政国家在政府征收的补偿问题上是毫不含糊的：补偿必须是“公正”的，也就是补偿数额必须是被征收或征用的财产的“公平市场价值”。

　　其次，政府的征收决定在很大程度上取决于补偿标准。和“公共利益”相比，这是一个更容易确定也更具有实质意义的问题。由于它涉及到公民的基本财产权，宪政国家在这个问题上是毫不含糊的：补偿必须是“公正”的，也就是补偿数额必须是被征收或征用的财产的“公平市场价值”。当然，公平市价究竟是什么——是征收前的市价还是征收后的预期市价，是征收者的收益还是被征收者的成本，如何在市场经济不发达的地区确定市场价值等等，这本身是一门本文不可能在此涉及的大学问。但是公平市价究竟是什么可以慢慢深究，补偿按照市价标准这个大原则必须先确定下来。之所以如此，不仅是因为这项宪法标准保护了被征收者的基本权利，而且更因为它有助于防止政府滥用征收权。中国各地之所以出现所谓的“圈地运动”，而“圈地”之后又有许多地被搁置荒废，正是因为征地无论如何使用，都是一件利润巨大的事情，而巨大的利润从何而来？很大部分正是来自人为降低征收成本、压榨征地补偿，使之远低于公平市价。这样，通过低价征收，本来属于老百姓的利益被划到政府和开发商那里去了。且最后的结果不仅是老百姓的基本利益被剥夺，而且政府因利益驱动而盲目征收也导致经济上的巨大浪费。

征收补偿至少部分是为了强迫政府将征收的成本内部化，从而使社会资源配置达到经济学意义上的最佳点。显然，征收行为不仅具有管理成本，而且具有昂贵的机会成本（opportunity　cost）：一旦财产被政府征收，它就不可能再被任何私人使用。如果政府不需要给予补偿——不需要花钱就可征收财产，那么政府可能会受到“财政错觉”（fiscal　illusion）之影响，也就是政府官员将误以为所征收的资源没有机会成本或机会成本很低，从而作出非理性决策。其结果必然导致政府过度征收，进而导致资源的错误配置和浪费。为了避免发生财政错觉，宪法要求政府给予完全补偿或赔偿，迫使政府比较征收的机会成本和征收后的财产价值。如果政府必须为征收的财产提供补偿，那么政府官员就必须比较社会资源在政府手中的价值和在私人手中的价值。只有在期望有关资源因公共工程而将产生比补偿更高价值的情况下，政府才会决定征收。在这个意义上，公正补偿条款将政府从一个权力机构转变为一个理性人：就和普通理性的个人一样，政府在决定过程中也必须平衡成本和收益，从而有助于保证征收行为符合社会利益。

　　4宪法和物权法意义上的“公共利益”不是对滥用权力的授权，而正是对征收权的制约。要做到这一点，其实并不困难：我们只需要取消“公共利益”的特殊地位，要求所有的征收行为———不论是为了什么目的———都一视同仁按照市场原则给予公正补偿。笔者相信，这也是宪法和物权法的本意。

　　最后需要指出的是，在历史上，“公共利益”一直被当做是低价征收的依据：如果说赢利性的征收必须给予充分补偿，那么征收一旦有了“公共利益”为尚方宝剑，似乎就可以天经地义地“白拿”，譬如高速公路的建造通常只给予标准很低的补偿。这种论点的荒谬之处在今天已如此显然，以至不再需要花费笔墨。事实上，这样的“公共利益”早已成为侵犯权利、过度征收和腐败的保护伞。我们显然不愿意看到它在征收过程中发挥这样的作用。宪法和物权法意义上的“公共利益”不是对滥用权力的授权，而正是对征收权的制约。要做到这一点，其实并不困难：我们只需要取消“公共利益”的特殊地位，要求所有的征收行为———不论是为了什么目的———都一视同仁按照市场原则给予公正补偿。笔者相信，这也是宪法和物权法的本意。

这样，“公共利益”和补偿标准之间的关系就摆正了。公共利益是对征收权的事前限制，公正补偿则是对征收权的事后救济。两者缺一不可，只是公共利益的控制主要在于民主政治过程，而补偿标准则不仅有程序控制，而且也有实体控制———在法治国家，如果你对补偿不满，你还可以在法院挑战补偿标准，尽管你一般不能成功挑战征收的“公共利益”属性。两者又是相辅相成的，因为所谓“事前”“事后”都是辩证的，事后补偿其实为事前决定公共利益的最大化提供了判断依据；如果最后证明征收的成本是如此之高，以至超过了收益，那么征收行为本身就不符合公共利益标准。（事实上，这也是为什么法国宪法要求在征收前就给予补偿。）且和“公共利益”一样，补偿标准首先也应该由民主程序决定。如果补偿方案是由当地人大（至少是人大常委会）通过的，难道你不觉得捉摸不定的“合理补偿”多了一层保险吗？

归根结底，无论是宪法还是物权法，都是为了解决中国社会的实际问题而制定的。中国立法所面临的艰巨任务是在既定的宪法框架内合理界定不同政府部门的职能，使征收的“公共利益”和公正补偿都得到有效保障。不论“国家规定”如何，也不论“合理补偿”究竟是指什么，未来的物权法都应该在制度和程序设计上有所作为，至少明确“公共利益”与“合理补偿”在操作过程中由谁说了算。只有这样，公民的宪法权利才能落到实处。

（作者系北京大学法学院教授）

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