专家学者谈物权立法 立法应当体现公证制度(上)

　　专家学者谈物权立法引入公证制度黄祎

　　目前，全国人大常委会正在向全社会征求对《中华人民共和国物权法(草案)》的修改意见。物权法是明确和规范物的归属及其利用关系的基本法律，是我国民法的重要组成部分，它的制定实施必将对公民个人生活、国家经济制度和社会和谐发展产生重大而深远的影响。与此同时，另一部与民商事活动密切相关的法律———《中华人民共和国公证法》的制定

　　一、公证制度是物权法不可或缺的重要组成部分

　　公证制度是一种重要的法律证明制度。从起源和发展上看，公证制度始终是与民商事活动紧密联系在一起的，它为民商事活动的顺利进行提供了法律上的安全。因此，公证制度被人们称之为私法的传动齿轮。究其原因，这种作用源自于公证制度独特的功能设计。公证制度最基本的功能是法律证明功能，随着公证制度的不断发展和完善，又在此基础上衍生出了引导规范、预防疏导、咨询中介、社会管理等多项功能，这些功能都是在公证制度服务于民商事活动过程中孕育产生的，与民商事活动具有天然的联系。实践表明，将公证制度引入物权法领域，有利于发挥公证制度的职能优势，最大限度地保证物权变动意思表示的真实性和合法性，从而实现维护交易活动安全性、有效性的目标。

　　公证制度产生于两千多年以前的古代罗马，作为一项重要的法治文明，它在经历了不同社会形态、不同经济发展水平、不同意识形态、不同地域文化的国家和地区实践之后，不断发展完善，并日臻成熟，显示出旺盛生命力和广泛影响力。目前，世界上绝大多数国家和地区都建立了自己的公证制度。特别是在大陆法系国家如法国、德国、瑞士、意大利、日本等法典国家，他们的民法典特别是物权法中，都有大量的有关公证制度的具体规定，物权制度和公证制度有机结合，取得了交相辉映、相得益彰的效果。在这些国家，如果民商事立法特别是物权立法不涉及公证制度，简直是一件不可思议的事情。我国的物权立法既要立足基本国情，也要遵循一般规律，对于国外成熟的法治经验应予以借鉴，这不是主观臆断，而是规律使然。从历史发展和现实情况看，在民商事立法包括物权立法中巧妙地引入公证制度是一个重要的立法现象，我国物权立法应当给予高度关注。

　　二、公证制度介入物权法领域的主要原因

　　公证制度在物权法领域的体现，是公证制度与民商事实体法结合的一个典型范例。从法理上考察，公证制度介入民商事活动有一个重要的切入点，这就是借助公证制度来确定和保障民事法律行为意思表示的真实性、合法性。因为，在各种意思表示的形式中，将行为人的意思表示作成公证书被认为是最优越的形式。就一般意义上而言，在私法中奉行意思表示“形式自由”的规则，但是考虑到在实践中不同类型的民商事活动对公共利益及社会关系的影响及意义，通过立法确定某些重要的民商事法律行为遵循法定的形式成为必要。比如，德国民法典规定了三种法定的形式，即书面形式、公开认证、作成公证书。在这三种形式中，书面形式是最弱的，因为要满足书面形式的要求最容易，同时，这种形式也难以防止当事人操之过急，更无法使当事人获得专业咨询。公开认证的要求要高于普通的书面形式，因为公开认证由公证人办理，公证人通过审查并确认文件签名的真实性，从而可以为当事人提供更加有力的保护。但公开认证的不足也是明显的，它无法保障文件内容的适当性。作成公证书是最强的法定形式，因为要满足这种形式的要求，公证人既要履行审核义务，又要履行告知义务；既要审查签名的真实性，还要审核文件内容的真实性、合法性，甚至文件本身就是由公证人亲自起草的。法律行为的内容往往决定了它要采取的形式。由于物权变动特别是不动产物权变动关系复杂，影响较大，它不仅关系到当事人的个人利益，往往还涉及到第三人利益、国家利益和社会公共利益，因此，各国普遍将不动产物权方面的立法置于重要位置，采取更为严格的措施加以规范，对法律行为的意思表示实行“形式强制”。比如：德国民法典规定，在不动产物权法领域，物权变动要受到形式要件的严格支配，即使设定土地质权也需要到公证人那里去实施；法国民法典规定，协议抵押权，仅得在公证人两人或在公证人一人和证人两人面前，以公证形式作成的证书始得设定；瑞士民法典规定，转移(土地)所有权的契约，不经公证，无约束力。关于为什么要规定“形式强制”，德国在其民法典立法理由书中作了如下精辟的阐释：遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定之严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据，并且也可减少或者缩短、简化诉讼程序。可见，德国法规定“形式强制”主要考虑了四个因素：一是提醒行为人审慎决定；二是确保意思表示真实；三是永久性地保全证据；四是减少或简化诉讼程序。

　　我国民法典的制定采取分编、分步的方法进行。根据立法机关的安排，物权编的制定是先于总则编的，建议在制定物权法时能够对法律行为的形式强制问题有所体现，以改变现行立法中仅仅确立单一的普通书面形式的现状，可以考虑借鉴国外的成功经验，将公证文书作为一种法定形式通过立法确认下来。

　　(作者系中国人民大学法学院民商法博士生)（责任编辑：秦静）