专家学者谈物权立法 立法应当体现公证制度(下)

　　专家学者谈物权立法引入公证制度黄祎

　　三、我国公证制度介入物权法领域的条件与方式

　　就我国的具体情况而言，公证制度介入物权法领域已经具备了比较充分的条件：第一，具有实践基础。新中国的公证制度已经有了50多年的实践，特别是自改革开放以来，我国

　　考虑到我国的现实国情，借鉴国外的做法，当前我国公证制度首先应当介入不动产物权变动领域。就介入方式而言，可以有两种途径：一种是法定强制介入，一种是自愿选择介入。法定强制介入，主要是指将不动产物权变动的债权契约确定为法定公证事项，非经公证不能生效。比如，德国民法典第313条规定：当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同，需经公证人公证，否则合同无效。又如，瑞士债务法第216条规定：以不动产为标的物的买卖合同，须经公证始为有效。也就是说，在法定强制方式介入的情况下，公证具有法律行为成立要件效力。自愿选择介入，主要是指当事人在订立不动产物权转让合同时，可以根据自愿办理公证，但物权法应当明确当事人选择公证形式之后，在办理登记之前不得变更或撤销，在自愿选择方式介入的情况下，重在强调公证的证明效力，而非法律行为成立要件效力，公证与合同是否有效无涉。很显然，在这两种方式中公证介入的程度是不一样的，法定强制方式要比自愿选择方式介入得要深一些。需要强调的是，公证制度无论以哪种方式介入，都是以尊重当事人的意愿为前提的，不仅没有影响和妨碍当事人的意思自治，而且还促进和保障了意思自治的实现。

　　我国物权立法应当明确公证制度可以这两种方式介入，这在实践中具有重要意义。自愿选择方式作为一种制度设计，它能够为当事人提供一种制度选择，是否办理公证由其自主决定，这有利于最大限度地发挥公证制度的功能，为不动产物权变动增加一道“安全阀”。为此，建议在物权法(草案)第九条增加一款列为第二款，规定：当事人将不动产物权设立、变更、转让和消灭的意思表示进行公证的，登记前不得变更和撤销。实践表明，这一做法是切实可行的。我国合同法第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”在实践中，有不少赠与合同的标的物就是房屋等不动产，当事人根据自己需要选择公证形式，为赠与行为提供了诚信保障和法律约束。法定强制介入方式属于“形式强制”范畴，对一些关系国家利益和社会公共利益的不动产物权变动，可以规定法定强制介入方式，将公证作为法律行为生效的要件予以确认，这样可以通过公证行为最大限度地过滤各种消极因素，为不动产物权的变动提供更加充分、更加完备的法律保护。近年来，我国一些省市通过地方立法规定了这种“形式强制”方式，在实践中取得了很好的效果。对于这些成功的做法和经验，应当为我国物权立法所吸收，进一步上升为法律的规定。立法机关应根据我国实际，合理确定公证制度法定强制介入的范围。建议在物权法(草案)第一百五十条增加一款列为第二款，规定：建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的合同应当进行公证，否则无法律效力。

　　四、公证制度介入物权法领域不会与登记制度冲突

　　在法定强制介入的情况下，必然会引申出一个问题，就是如果登记机关承担实质审查责任，有无必要在登记前进行公证，这的确是一个需要研究的问题。从目前物权法(草案)第十二条的表述看，登记机关的审查责任到底是实质性的还是形式性的并不清晰，但从总体看是倾向于实质性审查的。从民法理论上讲，实质审查主义与形式审查主义的区别，主要表现为审查范围、审查方式的不同。实质审查的范围及于原因关系，审查采用“审判方式”；形式审查的范围不及于原因关系，审查采用“窗口审查”。从实践结果看，两种审查制度各有利弊：实质审查的安全系数高，但效率低，登记机关承担的风险大；形式审查的效率高，登记机关不承担风险，但不安全的隐患大。因此，采用什么样的登记审查制度才能做到趋利避害，成为立法者考虑的一个关键性问题。从目前世界各国的登记制度来看，主要有三种模式，即契约登记制(主要以法国、日本等为代表)、权利登记制(主要以德国、瑞士等为代表)、托伦斯登记制(主要以澳大利亚、英国等为代表)。我国的登记制度更接近权利登记制。权利登记制最显著的特征是实行登记生效，它要求登记必须具有公信力。就德国和瑞士来说，虽然两国实行的都是权利登记制，但德国采用的是形式审查主义，而瑞士采用的则是实质审查主义。为了克服审查制度的缺陷与不足，两国都在不动产物权登记前引入了公证制度，即规定不动产物权变动的契约必须作成公证书。这样做的结果是，公证人实际上承担了审查原因关系的重任，这对于保障交易安全、提高登记效率、降低登记风险都具有重要的意义。不过，从制度设计的角度分析，德国和瑞士在不动产物权变动登记前引入公证制度的目的是不同的：德国主要是为了克服形式审查主义不及于原因关系带来的交易不安全因素；瑞士主要是为了克服实质审查主义及于原因关系带来的矛盾和问题，包括登记人员的能力资质问题、登记效率问题、风险承担问题、私权干涉问题等。以上分析说明，无论我国的登记机关采用实质审查主义还是形式审查主义，都需要公证制度及时有效的介入，以克服登记审查制度自身存在的局限性，确保登记的公信力和权威性。同时，在我国，由公证机构承担审查物权变动的原因关系的职责也是适当的、可行的。一是公证员要通过国家司法考试、取得法律职业资格，具有良好的专业素质；二是公证处是专门的法律证明机构，有严格的办证程序和时限要求；三是公证员依法独立履行职责，具有中立的超然的地位；四是公证行业实行集体担保制度，年赔付能力高达四十亿元。（责任编辑：杨凯旋）