“性贿赂”应纳入刑法调控范围

　　胡娜 李福航

　　【内容摘要】

　　本文透过当今社会存在的许多经济腐败背后的官场腐败新景观性贿赂现象，从性贿赂的危害性谈起，对性贿赂的定义、其立法化的必然性、犯罪构成和量刑等方面进行了详细的

　　【关键词】

　　性贿赂 性服务 腐败 贿赂犯罪 贿赂物 财产性利益 非财产性利益

　　【正文】

　　近年来，在全国查处的大量腐败案件中，权色交易案件逐年上升。从陈希同、胡长清、成克杰，一个个好色贪官在“金弹”加“肉弹”的攻击下，前“腐”后继，一幕幕石榴裙下的罪恶丑剧在官场上反复演绎，色情成为腐败的催化剂。有关方面消息称，在所查处的部级领导干部受贿案件中，几乎每人都有情妇，这些腐败分子与情妇狼狈为奸，胡作非为，籍此谋取不正当利益，对社会造成极大的危害。随着色情腐败现象的日益猖獗，尤其是在一系列典型大案暴光之后，许多人士开始呼吁通过立法，在贿赂罪中增加“性贿赂”的内容，以制裁该类行为。

　　关于“性贿赂”能否以法律形式确立为犯罪，在当今学术界存在正反两派意见，且势力相当。持肯定说的有最高人民检察院副检察长赵登举、南京大学法学院研究生金卫东等为代表，主要是从“性贿赂”的社会危害程度及其侵害的客体相一致的角度论证。持否定说的则以中国人民大学的高铭暄和北大的陈星良教授为代表，他们则主要从我国的文化观念、道德规范和性贿赂取证的难度大、量刑标准难以把握的角度进行论证。

　　笔者认为，基于性贿赂问题的现状和趋势，应将其纳入刑法的调控范围。

　　一、“性贿赂”具有的社会严重危害性

　　受贿罪在我国古代称为“受金罪”，最早由战国法学家李悝提出，受金即受财，可见自古以来，财物是构成贿赂罪的必备条件，这与其政治、经济、文化、社会背景相一致。我国现行《刑法》第三百八十五条规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”也就是说，对受贿罪的界定还仅限于财物。然而，时至今日，随着改革开放经济日益发展，生活水平不断提高，人的需要发生了变化，一部分国家工作人员已不满足于获取财物等财产性利益要求，而转向非财产性利益的追求，这种需求的多样性和层次不同的变化性，决定了贿赂的内容、手段、方法的多样性。如高档的娱乐消费、出国旅游、提供性服务等。而我国刑法传统贿赂犯罪的内涵和外延已无法掩盖新出现的非财产性犯罪，使之成为法律的空挡和死角。在这些贿赂犯罪中，“性贿赂”犯罪一旦既遂，具有为行贿者多次谋取不正当利益的社会危害性和持续性。这势必会不断加大国家工作人员的心理成本，使其身败名裂，丢官入狱，遭到家庭的指责、社会的谴责，应受到惩罚。回想那些被披露的事实：领导干部败走麦城、国企亏损倒闭、足球赛场黑哨不断……哪个能与“性贿赂”脱得了干系？哪位当事人不是在人们的唾骂声中下场的？

　　一个行为能否构成犯罪，最主要的是看其是否符合犯罪的本质特征和法律特征，即看该行为是否具有社会严重危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。“性贿赂”可以直接影响国家工作人员职务的廉洁性，极大地败坏社会风气，给国家机关形象造成恶劣影响，而它的实质是“权色交易”，其诱惑力和危害性有时超过财物贿赂，其社会危害性是不言而喻的。有人对“性贿赂”的刑事违法性表示怀疑而我认为这种想法纯属多余，那么我就来阐述一下我的观点。

　　鉴于目前我国的刑法规定贿赂犯罪的对象只有财物，那么性服务能否在刑法中规定成为贿赂犯罪的对象即目的物呢？从表面上看，性服务是一种无形的抽象的现象或事实，与贿赂犯罪突出的“财物”没有什么联系，但如果我们结合社会深入下去分析，就不难看出性服务本质上仍然是一种物，一种特殊性的抽象的物。因为在资本主义商品经济时期，性服务被当作是一种“第三产业”，收取一定的税收，本身能够创造价值，是一种服务性活动，因此性服务也就“物化”成了“商品”。当然，我们的社会主义经济是要摒弃性服务的，更不可能把其作为“第三产业”。然而，我们的社会主义经济的发展过程中，这种丑恶现象已经出现并越演越烈，颇有蔓延的趋势，我们就不能否认它，而是要正视它、扼制它，最终达到消灭它，否则就不是一个真正的唯物主义者，因而在社会主义市场经济下，性服务仍可拟定为贿赂犯罪的目的物。何况，性贿赂与财物贿赂并没有本质上的区别。就性服务能否成为贿赂犯罪的目的物而言，在其他一些国家和地区的司法实践中，也并非仅仅把财物当作贿赂犯罪的目的物。如意大利刑法规定贿赂是指“金钱或其他利益”，台湾地区刑法则规定贿赂是指财物，但构成受贿罪，除收受贿赂外，还包括收受“其他不正当利益”，尤其是日本刑法明确规定贿赂包括精神上的利益，如日本明治44年5月15日大审院判决承认允许“性交”是贿赂，奠定了性贿赂在司法实践中的运用。可见，把性服务拟定成贿赂犯罪的目的物，那么其作为贿赂犯罪的对象、形式，而以立法或司法解释的形式确立下来就成为了可能。笔者认为，持否定说的人分析论证该类行为能否构成犯罪时，脱离了犯罪的两个最基本的特征，即前面所分析的社会严重危害性和形式违法性。所谓的传统文化观念即单纯的“男女关系”已经不合时宜，不是实事求是，不是动态的马克思主义哲学观点。性贿赂与男女关系间的动机、目的、方式、后果都有着重大的区别。“性贿赂”实际上已具备贿赂犯罪的主观构成要件，这在下面将展开叙述。时下的性贿赂已远远超出了道德规范所能约束的范畴，而取证和量刑则是司法实践中的问题，并非犯罪的本质问题，不能说某类行为在司法实践中难以操作就不把其列入法律调整的范围。事实上，即使现行刑法中有规定的犯罪在司法实践中也有难以取证的。所以，从上述分析情况来看，在理论上，笔者赞同性贿赂能构成犯罪的观点。

　　二、“性贿赂”的定义

　　对贿赂行为的界定不能只看行贿人送了什么或受贿人得到什么，更重要的在于该行为使国家和社会受到什么样子的损害，尽管贿赂物的具体形式不同，但在能够满足受贿人的某种需要，从而起到收买作用这一点上是共同的。因此，一切能够满足受贿人物质需要和精神需要的财物、物质利益和非物质利益，都应当视为贿赂。“性贿赂”是指请托人（行贿人）为了获取某种利益（经济的或者政治的、正当或不正当）而不惜牺牲自身或他人的肉体及其色相进行性服务，从而达到使国家工作人员利用其职务上的便利与其进行不正当交易的目的。这里所指是性服务与卖淫嫖娼中的性服务有着重要的区别，后者的服务对象是一般人员，其目的是唯一的，就是获取金钱或享受，且不需要对方利用职务的便利。但如果他人利用卖淫者，即由他人直接付钱给卖淫者，而由卖淫者向权利人提供性服务后，由权利人向他人谋利，这一类行为应属“性贿赂”中的性服务。从实践来看，将性服务等非物质性利益作为贿赂物，其收买性远非特定数额的财物所能比较，从而具有更为严重的腐蚀性和危害性。如江苏省如东县有个“养鳗大王”顾成兵，在不到四年内获得贷款竟达12亿元之多（其中有1.8亿元无法追回），被他拉下水的干部中有一名副厅级、3名县处级、21名乡科级及20多名一般工作人员。一个鱼贩子有如此大的能耐？他靠的是“两弹”：“金弹”和“肉弹”，前者是重金贿赂，后者则是色相勾引，色情攻关，这一招数尽管低劣，居然百发百中，一帮贪官污吏都成了他从银行捞钱（贷款）的工具。更有位至全国人大副委员长的成克杰，拜倒在情妇李平的石榴裙下，最终走上了人生不归路。

　　此外，“性贿赂”还应与非法同居、通奸等非法、非道德性生活区别开来，这类行为是因为双方为着生理的、感情的需要而发生的，但如果是以此为名而利用了职务上的便利谋利，则也能转化为性贿赂，这种行为比较复杂，要具体问题具体分析。

　　三、性贿赂立法化的必然性

　　“贿赂”的本质是一种利益交换，而人的各种需求决定了满足人们需要的利益范围十分广泛，其表现形式又极其多样，这就形成了实际生活中贿赂范围的广泛性和它内容的复杂性。因此通常所说的权钱交易并非仅指权力与金钱间的交换，而是泛指权力与利益的交换，当然包括性贿赂的权色交易了。

　　（一）我国性贿赂现状

　　近年权色交易大有蔓延之势，一些不法分子用女色甚至不惜花费巨资雇佣风尘女子，直接取媚个别国家工作人员，要求或者迫使国家工作人员为其谋取不正当利益。据有关部门统计，被查处的贪官污吏中95%都有情妇，腐败的领导干部中60%以上与“包二奶”有关。在1999年广州、深圳、珠海公布的102宗官员贪污受贿案中，100%包养了“二奶”。性贿赂目前在行贿犯罪中已相当普遍，最近查办的几起部级干部受贿大案中，几乎都涉及到情妇。某省领导在接受某女子“性贿赂”后答应委派她担任该省驻港办事处的领导。该女子之弟以其姐与这个领导肮脏勾当的录像带为要挟迫使该领导多次为其走私犯罪大开绿灯。贪官的色情腐败已疯狂到了令人发指的程度。

　　（二）性贿赂的原因

　　随着社会经济的发展，人民生活水也在提高，某些公职人员的收入已达到相当水准，在官欲、财欲等得到一定满足之后，内心的空虚又使他们本能的情欲空前膨胀，对异性的追逐取代甚至超越了对金钱的追逐。这正中一些行贿者下怀，他们认为“肉弹”是比“金弹”更有效的武器，于是你情我原，你快乐我满足，这成为性贿赂不断滋生的思想土壤。再者，一些干部因权力大，监督机制不健全，长期不认真学习党纪国法，个人利益占了上风，多方位搞到钱后，也知道被查出会掉脑袋，于是拼命享受、找女人，然后再为这些“性贿赂物”疯狂再贪，再敛财，形成恶性循环，我们怎可坐视不管？这些领导干部在金钱、权力、美色面前，经不起考验，蜕化变质，跌入腐败的泥坑，一个重要原因就是他们放松了世界观的改造，理想信念丧失。

　　（三）性贿赂立法化原因

　　国家法律制定贪污犯罪的目的就在于打击形形色色的腐败行为，维护国家机关工作的廉洁性，而行贿者无论供奉的是财物还是肉体，势必都会侵蚀政府肌体，危害社会利益。此前的一些高官因贪污贿赂被绳之以法时多有“生活作风问题”、“糜烂奢华”的描述，不足以震慑那些有类似“嗜好”的贪官，部分接受性贿赂的腐化分子还逍遥法外，使权力质变，国有资源流失，严重危害社会。

　　笔者认为，基于性贿赂问题的现状和趋势，将其纳入刑法调控范围是非常有必要的。法律的生命力首先在于它的现实性和适应性，而那些接受性服务后为他人谋利的行为并不触犯其他罪名，就找不到对其刑事制裁的依据，根据罪行法定的原则，只能使这种行为游离于法网之外，但从本质上看，这种单纯的性贿赂行为，同其他形式的贿赂行为一样，都侵犯了公职人员职务行为的廉洁性，都损害了社会公众对于公共权力的信赖感，权色交易和权钱交易在本质上并无二致。一味只将性贿赂看作生活作风问题、一般道德问题，似乎太宽容了，即使作出点处分也只重视“受性服务者”而对行性贿赂者手软。更有一部分人仅仅关注贪官与情妇的具体交易情节的描写中，而不去想想这种现象“永存不朽”的背后原因??无法可依呀。所以扩展贿赂物外延，使性贿赂行为进入刑法调控范围，这是贿赂犯罪发展到一定阶段所提出的客观要求。

　　当前，性贿赂行为所表现出了一定范围的普遍性和相当程度的危害性，决定了将这种行为犯罪化的必要性。

　　四、性贿赂的犯罪构成

　　笔者认为，性贿赂已具备构成犯罪的所有充足要件。

　　首先，我们得承认，无论在本质特征及其目的上，性贿赂均属于贿赂犯罪的一种形式可以起到财物贿赂方式难以达到的持续、重复等效果，对官员的腐蚀也可谓是“全方位”的。但其同财物贿赂一样，都反映了贿赂罪的实质客体??国家工作人员职务的廉洁性。客观方面，行、受贿双方以发生性关系作为交换，为自己或第三者谋利；主观方面上属于直接故意；主体为自然人是一般主体。从客观认定讲，不仅要看受贿人获得了什么物质利益或需要，更要看受贿人受贿后，利用职务谋私利给国家造成了何种损失，不能仅从量刑、实际操作的角度去考虑财物计算的便利性，排除性贿赂的这部分非财产性利益贿赂犯罪的现实性、可能性和危险性，忽视其对社会造成的危害，而将其置于法律之外，逃避制裁，这等于是牺牲司法利益。所以贿赂犯罪无论财产性利益，还是非财产性利益，无论承诺，还是欲望，只要实质上侵害了国家工作人员的职务廉洁性，就构成贿赂犯罪。

　　有的犯罪是一旦行为发生或虽想发生因客观因素而未能发生的即可立罪处罚，如盗窃罪、强奸罪等，很容易判断，而性贿赂就不同了，我们不以接受性贿赂，发生一次、两次还是三次性关系为标准，也不以抓住性交易现场为标准。因为性交易的场所一般都是事先有计划有预谋地进行安排，因此具有很强的隐蔽性。再者，没有利用职务之便为行贿人谋私的性关系，是生活作风问题或个人隐私，属道德调整范围，不能归为此罪范围。所以，笔者认为性贿赂是结果犯，人们之所以支持打击性贿赂，也是因为其导致的不良后果。

　　根据上述笔者的阐述，以色情为贿赂手段进行的行为，完全符合犯罪的基本原则和犯罪的构成要件。

　　五、性贿赂的量刑

　　这是众多持否定说的专家学者所顾虑的问题，如何界定性贿赂严重阻碍了性贿赂立法化的脚步。而因其非财产性的特点，原本不需要以财产利益的衡量标准去对其进行量化和计算，也并不因此影响对其行为性质的界定。其实，性贿赂就是用色进行交易，主观上目的明确，客观上亦达到了目的，其内涵是最确定不过的。至于具体操作时，可以按照权色交易后社会损失的量即交易额去定罪量刑，而不是社会上某些人所担心的是否以性交易次数、频繁程度来衡量。有几个情妇则可以作为量刑的情节，具体以损失的公有资产量化。

　　诚然，在我国的法律条文中，目前对性贿赂的界定和惩治标准确属“真空地带”，换言之也就是“法无禁止”那么自然也就无罪了，这显然让一些不法分子钻了空子。比如曾任深圳市罗湖公安分局局长的安惠君在职期间，将手中的权力化为“官帽交易场”，利用职权接受男警员的性贿赂，投桃报李，但深圳市检察院的起诉中对此并未提及，安惠君也未因此而增加新罪名。仅仅是因为我国刑法仅规定受、行贿、介绍贿赂三种形式，且将贿赂的内容限定为财物。这种爱莫能助的态度让人心寒，这就等于用10万贿赂换取权力者100万的“利润”可定其罪，用10个女人换取100万“利润”却可以不予处理，世上哪有这等“便宜事”？！这不就是在暗暗鼓励那些奸商们去实施性贿赂吗？！

　　对于收受性贿赂的一方，本因其思想更不坚定，行为负面影响更大，应给与比一般受贿罪更严厉的惩罚的，但考虑到刑法的谦抑性原则，我们暂可以比照我国《刑法》386条的规定，依照下列规定处罚：（1）因个人受性贿赂造成公有资产损失额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节特别严重的，处死刑。（2）因个人受性贿赂造成公有资产损失额在5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（3）因个人受性贿赂造成公有资产损失额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。（4）其他情节较轻的，由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分。（5）对于收受性贿赂后未造成有形公有资产损失，而是无形的利益（如卖官）损失的，则处3年以上5年以下有期徒刑；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处没收财产。

　　对行性贿赂一方，因其手段更可怕，可比一般行贿罪的刑罚严厉一点：对犯行性贿赂罪的，处1年以上5年以下有期徒刑；因行性贿赂谋取不正当利益，情节严重的，或使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处没收财产。

　　当然，在被追诉前，行、受性贿赂方主动交代或有立功行为的，可以减轻处罚。

　　当某种社会行为普遍地损害或危及到社会利益时，法律就应该去限制它、惩罚它、缩小它对社会的危害性、破坏性。对某种危害社会的现象法律“管不了”时，就要对现行的法律进行反思，就要修改，就要补充，就要发展，才不失法律的活性，才符合与时俱进的时代特点。而由于无明文规定，使得性贿赂成了法律的空当和死角，纵使造成极大的危害后果，也无法予以惩治打击，不利于当今我国的反腐倡廉和对贿赂犯罪的打击预防。所以，我们在扩大刑罚严厉程度的同时还必须扩大贿赂的内涵与外延，将性贿赂这样的非财产性利益的贿赂犯罪纳入刑罚调控范围，形成多层次、全方位的打击预防犯罪体系。参考文献：陈凌燕：《关于性贿赂的问题》，《江苏纪监》第二期（总第192期）第35页汤伟明：《如何认识性贿赂及相关的法律问题》海纳川：《“色情腐败”面面观》， 反腐倡廉亮 庆 ：《性贿赂也要吃官司？》，江苏法制报，2001年1月5日冯卫国：《色情腐败与性贿赂的立法化》，短评，第21页《“性贿赂”何时入罪》，羊城晚报，2000年12月7日(作者单位：江苏省新沂市人民法院)来源：中国法院网（责任编辑：奚天宝）