法学中的“好望角”(图)

http://www.sina.com.cn 2005年09月03日09:21 检察日报

栏目主持邓正来

　　《中国书评》主编

　　吉林大学教授

　　法律与道德的关系问题是贯穿法学始终的一个经典问题，从探讨法律的性质、法律的渊源、法律的运行到法律的效力等等，无不牵涉到法律与道德的关系。也正因为如此，德国法学家耶林曾将其比喻为“法学中的好望角”，惊涛骇浪，难以驾驭，而哈佛大学法学院原院长庞德教授所著《法律与道德》陈林林译，中国政法大学出版社2003年版　，无疑是跨越这一“好望角”的一次尝试。庞德从三个角度分析了二者的关系：

　　第一，历史的角度。法律的发展经历了一个漫长而复杂的过程。庞德将之划分为四个前后相续却不甚清晰的阶段，即原始法阶段、严格法阶段、衡平法与自然法阶段以及成熟法阶段。在原始法阶段，习惯、公共习俗、宗教等和法律还没有分化；而严格法阶段，突出的努力体现在人们热衷于把习惯法典化；进入衡平法和自然法阶段，道德被注入到法律之中，并且法律的重构要有意识地依据道德规范；而在成熟法阶段，人们关于法律与道德的关系处理出现了一种比较明确的做法，即把道德问题归结于立法者，而法律尤其是法律适用则被归结为属于法官的事项。

　　就历史角度而言，在严格法阶段，法律并不太注重道德问题，而进入衡平法和自然法阶段，人们开始把法律与道德等而视之，而成熟法阶段则又出现了法律与道德分离的处理要求。分析法学家就此旗帜鲜明地指出，一项权利未必就必须取得伦理意义上的正当。在这里我们可以看出，从法律起源上，分析法学家的那种为我们所熟悉的论断——法律是什么与法律应该是什么，法律的存在与法律的好坏是两回事。

　　第二，分析的角度。分析法学家认为法律是自足的。在他们看来，法律就是一个逻辑上一致并且相互支持的封闭体系。于是他们宣称法律与道德是截然不同而且毫不相干的。当然，分析法学家也指出存在四种例外的情形，即在司法立法、法律解释、法律适用和自由裁量方面。而这些例外的产生乃是因为存在权力——立法权与司法权划分上的不彻底导致的。实际上我们可以看出，分析法学与其他法学派，尤其是自然法学在——什么是法律——这一问题上分歧的缘起也就在这里。

　　第三，哲学的角度。在法律发展至衡平法和自然法阶段的时候，兴起了一种被称为哲理法学的法学思想。在这一阶段里，法律与道德被人们等而视之。哲理法学认为，法律律令不过是对道德的某种宣示或表达，而某项审判规则如果背离了相应的道德规范，那么它也就失去了作为法律的品格。发展至19世纪，作为哲理法学在这个时代的代表，形而上学法理学认为，道德律令与法律律令都是从一种有关正当或正义的根本观念中推论出来的。但是与分析法学一样，哲理法学也采取了一种界分的方式处理法律与道德的关系，比如黑格尔就采取了一种类似于后来社会学法理学家的策略，对二者进行了一个对立统一的描述——法律与道德乃是社会控制的力量。

　　实际上，关于法律与道德关系的处理，如分析法学之将二者完全分裂，或者像自然法学把它们等同一体都是颇为极端的。如前面所言及的，关于法律与道德之关系问题牵涉到的法律哲学上的问题纷繁复杂，每种法学思想或法学流派在阐述的时候都自然而然地把出发点和落脚点放在其所持有的法律哲学上。就庞德而言，他是社会学法理学在20世纪的代表，其主张，作为社会控制手段的法律的任务就在于确认、保障利益，而这就需要对利益进行分类或标签化，在对利益进行分类或贴标签的时候，就牵涉到法律与道德的关系问题了。如庞德所言，在某种意义上，法律与道德之关系，乃是法律性质问题的一个方面；但是，对法律性质的探讨则需要将之纳入到关于法律的稳定与发展上去解释。

　　“法律必须稳定，但又不能静止不变”，庞德指出，所有的法律思想都力图协调有关对稳定性的需要和对变化的需要这两方面的相互冲突。一般安全中的社会利益促使人们去关注某种据以彻底规制人之行动的确定基础，进而使一种坚实而稳定的社会秩序得到保证。另一方面，社会生活情势的不断变化发展出对法律规则本身给予灵活调整的需求。19世纪分析法学派与历史法学派就法律性质的问题，就立法性质相关的问题，就与法律权威性之基础相关的问题等展开了诸多重大的论战，但是其全部意义却都在于它们对规则与自由裁量权之间的调适或协调问题具有影响，或者从终极的角度来看，它们对稳定与变化——一般安全与人类个体生活——之间的协调问题具有影响。这些问题既是法理学的哲学问题，也是法律中最具争议的实际问题。

　　（作者系吉林大学理论法学研究中心博士生）

　　作者：王勇

　　（来源：检察日报）