创新法律制度，构建和谐社会

　　社会主义和谐社会是法治社会。社会主义和谐社会的构建必须以法治为基础。完善而和谐的立法是构建和谐社会法治的前提。要进一步完善构建和谐社会的立法体系，抓紧清理、废止阻碍和谐社会构建的立法文件。要构建和谐社会的法律体系，必须像重视经济立法一样，重视社会立法。构建和谐社会不仅是社会法所追求的立法宗旨，也是我国整个立法体系的宗旨之一。法律制度的不和谐是最大的不和谐。要切实避免部门立法的不和谐，必须告别“立法宜粗不宜细”的思维模式，切实提高法律的可操作性尤其是可诉性。构建和谐社会必须

　　一、构建和谐社会，必须确认和维护社会权（社会权利）

　　“社会权”一词可由不同的人为了不同目的、从不同角度用于不同场合并赋予不同含义。因此，“社会权”一词具有广、狭二义。狭义的“社会权”仅指社会保障权；而广义的“社会权”泛指弱势群体享有的体现社会正义的经济、社会和文化权利。社会正义是社会权的核心价值。社会权的保护不仅有利于增强弱势群体在生存与发展的竞争力，充分体现以人为本的价值观，而且有助于确保政治安定和市场机制的顺利运转，还有利于弘扬和谐、平等、公正的价值理念。因此，无论是从社会权主体自身，还是从社会整体利益的立场观之，社会权的重要性都不能削弱，只能增强。与私权相比，社会权的实现很难通过权利人的自由谈判、公平竞争与自我奋斗去实现。在体力、智力、经济实力、信息占有等方面与交易对方、竞争对手相比处于弱势地位的弱势群体，很难甚至无法根据私法自治和自由竞争的法则谋取个人的生存与发展。在弱肉强食的市场经济法则发生作用时，无论是求助私法，还是竞争法，都是徒劳的。因为，以物竞天择、适者生存为理念的竞争法只能使竞争者之间保持公平竞争的秩序而已，追求的仍是程序公正。强者有可能越变越强，而弱者越变越弱，最终被市场淘汰。因此，竞争法可喻之为“强者之法”。对于缺乏竞争能力的社会群体，不仅私法无能为力，就是竞争法也只能忘而兴叹。而社会法所要解决的是，如何通过设定国家和市民社会的法定义务与道德义务，以确保社会弱势群体真正享受到社会权的利益。国家肩负着尊重与推动社会权的义务。福利国家的运转需要集聚、消耗资源。因此，福利国家既离不开强大经济的支撑，也反过来推动经济发展的健康发展。但无论如何，国家没有理由因为社会权实现成本昂贵而拒绝推动社会权的实现。而福利国家的核心职能之一是，建立健全社会保障体系，推动广大公民社会保障权的实现。保护弱势群体的社会权，还要解决理论上的一个认识问题：国家作为法律秩序的维护者，向弱势群体一方倾斜是否具有正当性？回答是肯定的。弱势群体的弱势地位之形成要么源于先天竞争力之不足，要么源于后天竞争力之不足。就后者而言，与竞争或者交易伙伴相比在经济实力方面的不对等、在信息占有方面的不对称、以及成本外部化程度的差异，往往决定了弱势群体存在的长期性以及扶助弱势群体利益的艰巨性。国家作为公权力执掌者在介入市场活动时应当一碗水端平，对包括强势群体与弱势群体在内的全体社会成员都应予以一体的平等保护。问题在于，立法文件或者理论体系中的法律平等、形式平等、抽象平等并不能代替残酷的现实生活中的经济不平等、实质不平等、具体不平等。要恢复强者与弱者之间（尤其是消费者与商家之间、劳动者与雇主之间、小股东与大股东之间）的平等地位，必须秉于不同之事、不同对待的平等理念，把实践中已经向强者倾斜的天平回归平等的原位，帮助弱者收复失去的平等待遇。因此，向弱者适度倾斜的原则不仅不违反平等原则，恰恰是坚持、捍卫和发展了平等原则，并最终贯彻了公平原则。

　　二、非营利组织在构建和谐社会方面大有可为

　　随着我国社会主义市场经济体制的完善、世界贸易组织的加入以及世界经济一体化步伐的加快，政府职能的转变、市场主体和非营利组织作用的强化将形成不可逆转的历史潮流。非营利组织尤其是行业组织的发育程度是衡量我国社会主义市场经济体制是否健全的标志，也是衡量我国的社会主义社会是否和谐的试金石。非营利组织的涌现和壮大对于推动经济发展、社会进步、政治昌明与制度文明，协调社会经济冲突，稳定社会经济秩序具有积极作用。非营利组织既不是享有国家公权力的政府部门，也不是追求个体利益的企业，而是基于个体成员（法人或者自然人）的意志和利益而设立的非政府、非企业的社会组织。非营利组织与其说是国家的缩影、政府公权力的延伸，不如说是市场主体的扩大、市场主体个体私权利的延伸。行业协会必须角色定位准确，而不应盲目抄袭政府部门的行政职权和工作方式，成为“二政府”。积极维护会员企业的合法权益是行业组织的核心职能。近年来，我国一些行业组织积极组织所属会员企业从容应对欧美等国对我国企业的反倾销诉讼，取得了胜诉结果，值得进一步鼓励。但也有一些协会不能发挥自我保护的维权职能，不少企业心存搭便车的心理，不愿当头，在面临反倾销诉讼时陷入一团散沙、任人宰割的地步，值得警醒。我国当前个别商家自律程度不高，还存在着侵害消费者、劳动者、投资者的问题，在一些行业还存在着“信誉株连”的问题。为了避免全行业的诚信株连，行业协会应当常怀危机意识，警钟常鸣，随时整肃家门。行业自律也是保护。行业协会要通过制定和实施自律规章，建立自律诚信档案，明确失信制裁机制，健全社会诚信体系，净化本行业的竞争秩序，预防和制止不正当竞争行为，制裁损害消费者权利的行为。行业组织有必要进一步完善自律规则。自律规章和行业承诺的自律水准应当高于法律，至少不应当低于法律。当然，失信制裁措施应当具有可诉性。受到不公正制裁的会员企业可以诉诸法院，寻求司法救济。当前，尤其要警惕某些行业协会打着与“国际惯例”接轨的幌子，出台某些美其名曰“国际惯例”的行业措施，保护本行业的眼前、短期的蝇头小利，欺诈广大消费者。国际惯例也要打假。行业协会推出的“国际惯例”要在中国行得通，必须满足以下四个条件：（1）该做法确实为大多数市场经济国家所普遍采用，而非某一两个国家的某一行业采用的个别习惯，更非某行业中的个别商家的习惯；（2）该做法必须符合中国的国情，尤其是中国的经济发展水平、中国的消费习惯与文化传统。（3）该做法必须符合中国的法律规定，与中国法律抵触的“国际惯例”一概无效；（4）该做法既要遵守中国的法律规定，也要遵守商业伦理的要求。虽然貌似合法、但违反商业伦理的行业做法，不仅会招致消费者的反弹，而且也会招致广大诚实商家的不满，最终行之不远。行业协会须知：市场有眼睛，也有牙齿。我国当前尚无统一的《行业组织法》，存在着制度供给不足的问题。有必要总结我国行业组织的发展实践，借鉴国际上先进的立法经验，有必要制定统一的《行业组织法》，统一界定行业组织的法律地位，规范我国当前的行业协会与商会的行为，鼓励行业组织大胆发挥市场自律和自治的社会作用。行业组织之间既要合作，也要打破垄断，鼓励竞争。

　　三、强化公司社会责任是构建和谐社会的重要内容

　　所谓公司社会责任(corporatesocialresponsibility)，是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己的唯一存在目的，应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益，包括消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容，既包括自然人的人权尤其是社会权，也包括法人和非法人组织的权利和利益。按照公司社会责任的规范来源为准，公司社会责任可以分为法律意义上的社会责任（如及时足额地履行债务、纳税、支付劳动者工资、保护环境）与伦理意义上的社会责任。落实法律意义上的公司的社会责任主要靠法律责任追究机制，而法律责任又以强大的国家公权力为后盾。如果说法律为公司设定的社会责任是有限的，而伦理为公司设定的社会责任则是无限的。聪明的公司不仅应当成为守法经营的模范，而且应当成为诚实敦厚的儒商。落实道德意义上的公司社会责任主要靠奖励、良心、舆论与市场。可见，伦理意义上的公司社会责任乃为柔性的社会义务。建议公司自我加压，自觉推出高于法律标准而且独具公司文化特色的《公司社会责任守则》。公司社会责任既有实体层面的涵义，又有程序层面的涵义。作为程序意义上的概念，公司社会责任要求公司决策程序考虑和反映社会利益与社会权。例如，德国的职工监事制度允许职工代表通过担任监事的途径参与公司的决策程序（如任免董事、决定董事报酬、其他重大决策）和监督活动。作为实质意义上的概念，公司社会责任要求公司决策的结果能够对社会利益与社会权负责。例如，美国采取公司利益相关者理论的诸州立法允许公司董事会在作出反收购决策时可以不拘泥于股东利益最大化的思维方式，而以为了增进利益相关者的正当权益而采取反收购措施。强化公司社会责任的理论依据首先在于公司的经济力量。蕴含于民事权利中的社会义务与其在社会中的实际影响成正比。社会影响越大，社会义务越多；反之亦然。公司不能存在于社会真空之中。公司由于从社会赚取利润，因此应当承担起解决社会问题、尊重与推动社会法与社会政策的责任。公司的巨大社会影响决定了，公司决策权比起普通自然人所享有的民事权利应当蕴含更重、更广泛的社会义务。公司社会责任应当与公司力量的规模紧密挂起钩来。强化公司社会责任的理论依据还在于自觉承担社会责任是聪明的公司占领市场份额的经营方略。公司承担社会责任有以下好处：（1）有助于提升公司的诚信度，改善公司形象，预防公共关系危机，避免诚信株连。（2）有助于降低公司的生产经营成本。例如，公司采取了循环经济的理念之后不仅有助于保护全社会的环境质量，而且有助于降低公司经营成本。又如，长期雇用员工的政策有助于培育雇员的永久忠诚度。（3）有助于降低公司的筹资成本。投资者总是喜欢投资于诚信经营的公司。对公司利益相关者不诚信的公司，很难保持对投资者的诚信度。（4）有助于吸引认同公司社会责任理念的消费者。近年来我国也出现了数起公司在消费者诉讼中虽然获得胜诉判决，但仍然失掉市场的反面案例。因为，不管出于什么理由，消费者不太可能因为自己败在商家的脚下，就会忠诚于这一商家。因为，消费者既可以用钞票投票，也可以用脚去投票。强化公司的社会责任与投资者的所有制性质之间不存在直接的关联。不能解释为只有国有企业或者国家跨国公司采承担社会责任，其他公司不承担社会责任。任何公司都应自觉履行自己的社会责任。当然，就国有企业或者国家控股公司而言，由于国家控股的特殊产权结构，决定了此类企业应当在经营理念上进一步强化对消费者的社会责任。垄断性或者准垄断性的企业只有比竞争性产业的公司对消费者承担更大的社会责任，才能无愧于国家和社会对其赋予的垄断特权。强化公司社会责任也是民营公司责无旁贷的历史使命。不少公司担心老实人吃亏，劣币驱逐良币。为鼓励公司自觉当好人，政府应推出一系列优惠措施对积极履行社会责任的公司提供各种财产利益与非财产利益，鼓励公司自愿、全面地践行社会责任。例如，对于社会责任记录良好的公司，政府应当在政府采购活动中优先提供政府采购机会。因此，建议修改《政府采购法》，允许政府采购机构优先采购社会责任记录良好的供应商提供的货物、服务和工程；并在行政法规和部门规章中细化优先采购的操作标准（包括优惠幅度）。类似原理既适用于政府采购行为，也适用于政府与公司签定的其他商事合同，如BOT合同、授予公司特许经营权的其他合同。为体现以人为本的科学发展观，新《公司法》应当旗帜鲜明地落实公司的社会责任，反对绝对以钱为本的立法理念。

　　四、既承认私权的社会化，又要预防滥用公共利益之名侵害私权

　　（一）问题的提出：《物权法草案》第49条在现代物质文明和制度文明高度发达的时代，私权（民事权利和商事权利）不得滥用。私权的行使必须控制在法律、公序良俗、诚实信用原则能够容忍的限度之内。换言之，私权的行使必须接受社会公共利益的制约和限制。私权的社会化已经成为各国的立法通例。我国《物权法草案》第5条也规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”。该条规定应予肯定。但最大、最难的问题是：如何确定社会公共利益对私权的限制边界？稍有不慎，要么私权极端膨胀威胁到了社会公益，要么公权力和社会权极端膨胀最终吞没了私权。这一边界的确定问题直接关系到我国社会主义和谐社会的顺利构建。如湖南嘉禾拆迁案等典型案件就非常发人深思。如何发现和识别社会公共利益，如何捍卫社会公共利益，如何预防和救济社会公共利益的滥用，就成了立法者和政策制定者应当密切关注的研究课题。《物权法草案》第49条规定：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”。这条规定实际上虽然提出了社会公共利益与公民个体利益在物权法领域如何平衡与协调的问题，但值得进一步完善。本文仅围绕《物权法草案》第49条之规定的完善予以探讨。（二）建议《物权法》定义“公共利益”，预防公共利益之滥用我国多部法律和行政法规确认了公共利益优位于公民民事权利的原则。但遗憾的是，没有一部法律和行政法规能够说清楚什么是公共利益。既然公共利益的内涵和外延很模糊，国民个体又往往缺乏对“公共利益”一词的解释权和话语权，往往导致一些强势的政府部门甚或开发商等利益集团滥用“公共利益”的尚方宝剑，堂而皇之地图谋并非公共利益的部门或者企业私利，即使权利人利益受损。在一些情况下，开发商的商品房开发计划一旦被规划部门批准，开发商的商业利益就披上了“公共利益”的金色光环。一些政府部门的“政绩工程”和“面子工程”一旦纳入城市规划，也成了“公共利益”。而“公共利益”所到之处，公民物权往往顶礼膜拜，必须回避让路。由于政府部门享有对“公共利益”的解释权，一些部门和大企业并不愿意立法者明晰“公共利益”的立法定义。而“公共利益”的立法定义不明确容易导致“公共利益”之滥用，影响到社会主义和谐社会之构建。笔者认为，社会公共利益就是攸关全体社会成员生存与发展的福祉、并为确保社会和谐运转与发展所必需的利益。换言之。社会公共利益应当是最广大人民群众的根本利益，而非某部门的利益、或者某企业的利益。社会公共利益虽然增进、符合全体社会成员或者绝大多数社会成员的长远利益、根本利益，但又超越于单个民事主体、单个商事主体利益。为公正起见，《物权法》应当规定公共利益的认定与识别引入听证程序。听证会至少应当有政府、利益受损代表和独立的相关专家代表三方主体参加。政府部门或者其他强势的受益主体如果主张某一项目的建设是为了社会公共利益的需要，应当承担举证责任。听证会代表应当具有广泛的代表性。听证会代表意见未被接受时，政府决策机构应当说明听证意见未被采纳的理由。（三）即使公共利益已经被依法确认，仍应强调对公民物权的尊重与保护即使社会公共利益已经依据法定条件和程序被确认，但个体利益要为社会公共利益作出牺牲仍应至少遵循两个原则，就是必要性原则和比例性原则。必要性原则是指，为了实现社会公共利益，个体利益必须付出代价，舍此别无他途。比如，为了国防利益，个体利益必须作出让步，物权人要理性地容忍政府征收、征用私人财产的行为。但是，倘若存在实现公共利益的其他备选替代方案，而且这些替代方案对私人物权不构成任何伤害，则不应选择牺牲私人物权的方式。所谓比例性原则，是指当社会公共利益的实现需要个体利益作出牺牲时，这种牺牲代价应当控制在最低限度内，对个体利益的牺牲越少越好。公共利益之维护仅需要物权人牺牲百分之一利益的，不能让物权人牺牲百分之二的利益。（四）建议《物权法》明确征收、征用财产时的实际损失赔偿原则私有房屋拆迁时的补偿标准是当前实践中的老大难问题。《土地管理法》第58条、《城市房地产管理法》第19条都授权国家根据社会公共利益的需要收回土地使用权，但应给予相应的补偿、适当的补偿。根据《海域使用管理法》第30条之规定，因公共利益或者国家安全的需要，在海域使用权期满前提前收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿。但“相应的补偿”、“适当的补偿”的涵义若何却很模糊。鉴于征收征用者与被征收征用者相比在经济实力上往往处于优势地位，鉴于我国的国民经济发展水平稳步提高，为充分体现以人为本的科学发展观，当政府征收、征用公民的私人财产时，应当贯彻实际损失赔偿的原则，对被征收征用者予以充分、及时、有效的赔偿。实际上，即使公民获得了实际损失赔偿，被征收征用者仍然为公共利益之实现作出了贡献，其意思自治和物权行使的空间已经受到了限制。因此，对于获得实际损失赔偿的公民，在道义上仍应予以褒奖。换言之，既然政府已经征收征用他人财产了，已经给他人的生活和安宁造成了侵扰，就不应让其在财产上继续遭受第二重损失。被征收征用者有多少实际损失，征收征用者就应赔偿多少，这不仅使得被征收征用者心有所安，而且有助于预防政府和大企业滥用“公共利益”，可谓一举双得。笔者认为，在适用实际损失赔偿原则的过程中，应当引入价格评估程序，而且评估机构必须是利益受损当事人和政府共同指定的机构。如果双方不能形成一致意见，应由法院指定评估机构。如果评估有误，评估机构要承担损害赔偿责任。构建社会主义和谐社会，还要打造服务型政府。服务型政府中的“服务”是一个广义的概念，囊括了尊重型服务、保护型服务、市场出入型服务、引导型服务、促成型服务、给付型服务。而要从根本上建设服务型政府，还必须着力打造政府的诚信品牌和法治文化。政府必须是一个诚实的“人”。经济行政机关在提供公共服务时，必须遵守法治、效率、公平、德治、透明度和诚信原则。