各地人民群众对物权法草案的意见 (5)

　　十七、关于抵押权

　　有的认为，草案第二百零二条只规定了企业、个体工商户、农村承包经营户的机器设备、原材料、产成品等动产可以抵押，应明确其他动产是否可以设定抵押。有的建议删去草案第二百零二条和第二百一十条中的企业、个体工商户、农村承包经营户等词。因为实践中，一些事业单位已经成为合法的贷款主体，如在动产之前加企业等主体限制，会造成抵押的

　　有的认为，把将来的财产列入可抵押范围，加重了抵押权人的风险，在现实中可能很少有债权人愿意接受，因此没有必要进行规定。有的认为，不应将浮动抵押的适用范围扩大到个体工商户和农村承包经营户，因为二者是以个人财产承担无限责任的，再设置个人性质的财团担保在法理上讲不通。有的认为，草案规定的浮动抵押制度应进一步完善，草案规定可以浮动抵押的只有动产，企业其它的大量财产权利不适用浮动抵押，同时也没有规定浮动抵押的效力及于抵押动产的替代财产（如出售产品取得的应收账款），使得抵押财产在浮动中很容易价值减少。有的提出,应规定浮动抵押权自抵押合同生效时生效，抵押权未经登记的，不得对抗善意第三人。

　　有的认为，从有利于农村、农业和农民的角度，只有允许土地承包经营权抵押，农民才获得比较完整的土地权利，因此耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权在其合同权利期限内应可以抵押。有的建议，宅基地使用权人以建造的住房设定抵押的，抵押权实现时，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的其他农户。

　　有的认为，应增加行政机关的国有资产不得抵押的规定。有的认为，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，属于私人的，如民办教育设施，应允许抵押。也有的认为，学校、医院等教育设施、医疗卫生设施等可以设定抵押，实现抵押权时，不得改变学校、医院等用途。

　　有的建议，删去草案第二百零八条关于抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人未履行债务时抵押财产转移为债权人所有的规定，认为应允许在设定抵押权时或在债务履行到期前，抵押权人与抵押人约定如债务人到期不履行债务，抵押财产的折价或变现的方式，以减少纠纷，保护诚信，加快抵押物的流转速度，减少流转过程的成本。

　　有的认为，草案第二百一十二条规定抵押合同的内容与登记簿记载的事项不一致的，以登记簿为准，有可能造成登记部门工作人员与抵押合同一方串通损害另一方利益。建议规定登记部门以双方签订的合同内容进行登记，并将该合同备案，当抵押合同的内容与登记簿记载的事项不一致的，以双方签订并备案的合同为准。

　　有的建议，草案第二百一十三条应规定抵押人未书面告知的法律后果。

　　有的认为，草案第二百一十四条第二款抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效的规定是对所有权的限制，易造成抵押权人滥用权力，不利于保护抵押人和善意第三人的利益。有的认为，抵押权未经登记的，不管是否经过抵押权人同意，抵押财产的转让行为仍然有效。只要抵押权经登记，抵押权人对抵押物享有物权，可以追及已转让的财产。

　　有的认为，抵押权变更，除可能影响其他抵押权人外，还可能影响抵押人的其他债权人，因此，抵押权的变更，必须征得以上两类利害关系人的书面同意，方对其产生抵押权的对抗效力。有的建议，增加抵押权变更未经其他担保人书面同意，不得对其产生不利影响的规定。有的认为，草案第二百一十七条第二款中但其他担保人承诺仍然提供担保的除外的表述会使人误以为其他担保人首先因此全部免责，其他担保人承诺仍然提供担保属于新的担保，建议修改为但其他担保人明确表示放弃该权利的除外。

　　有的建议，将草案第二百二十二条第二项抵押权未登记的，按照债权比例清偿修改为：抵押权未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。有的建议，将该条第三项抵押权有的已登记，有的未登记的，已登记的先于未登记的受偿修改为：已登记的抵押权优先于未登记抵押权受偿。

　　有的认为，草案第二百二十四条中以本法第二百零二条第一款第三项规定的土地使用权抵押的的引用性表述比较繁琐，建议直接表述。

　　有的建议，应明确抵押权人实现抵押权时，是先确认债务及抵押权效力，还是直接申请拍卖、变卖的强制执行。

　　有的认为，将最高额抵押权设立前已存在的债权纳入最高额抵押，有可能对其他债权人产生不利影响，建议增加规定因此损害其他债权的，受损害的债权人有权申请人民法院撤销该协议。还有的建议增加规定,因此影响或者危及抵押人的其他债权人利益的，抵押人应征得其书面同意，否则对其他债权人不发生效力。

　　有的建议，将草案第二百二十八条中但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响修改为：如变更内容影响到其他抵押权人或者抵押人的其他债权人利益的，该变更应征得利害关系人书面同意，否则不能对抗利害关系人。

　　有的认为，现实中债务合同的履行续期乃至以转贷（重新约期）方式延续的较多，建议增加关于抵押合同续期的规定，以减少不必要的重复登记、提高效率、节约费用。建议表述为：原债务重新约期，则为原债务设定的不动产抵押合同效力存续，但由第三人提供不动产抵押的抵押合同效力的存续，须经第三人同意。

　　十八、关于质权

　　有的认为，草案第二百三十二条关于质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人未履行债务时质押财产为债权人所有的规定不合理。因为质权的特点是债务人或第三人将出质动产转移归质权人占有，且存单等金融票据的权利质押本身就有确定的价值，建议删除该规定。

　　有的建议，在草案第二百四十四条中增加应收帐款等合同债权作为权利质权的客体。有的认为，草案第二百四十四条一款三项应增加各种运输方式的运单可以出质的规定，因为提单和运单同为运输单证，并且运单也有记名提单的法律效力。

　　有的建议，草案二百四十四条第四项可以转让的股权修改为股权，因为有些股权的转让虽受到一定的限制，如发起人股，但并不是不可以设定质权，只不过质权的行使会受到限制。有的建议将第二百四十四条第六项公路、电网等收费权修改为公路、电网等经营权。

　　有的认为，草案第二百四十五条中规定的票据和债券有很多已经无纸化了，建议修改为：质权自权利凭证交付质权人发生效力，没有实体权利凭证的，在登记机构登记时发生效力。

　　有的认为，应进一步明确以非上市公司的股权质押的，在出质人注册地的工商行政管理部门进行登记。

　　有的建议，不论上市或非上市公司的股权出质之后，都可以转让。有的认为，经出质登记后的股权转让并不影响股权价值，应规定权利质权的追及效力，即质押人未经质押权人同意转让质押财产时，质权并不因转让而消灭，受让人仍受质权的约束。

　　有的建议规定，票据、债券、存款单、仓单、提单不得转质。

　　有的认为，一般债权也可以设立质权，以对债务人的通知作为质权的生效要件。

　　十九、关于留置权

　　有的认为，不应将留置的标的限于债务人的动产，因为有些证券化的权利也是可以留置的，同时应该为不动产的留置预留一定的空间，在房地产交易中，为了保护购房人免受开发商的欺诈，有些国家和地区是允许购房人在特定情况下对已购房屋享有留置权的。

　　有的建议，将草案第二百五十一条第二款中修改为：债权人留置的财产，应当与债权具有正当的牵连关系，但企业之间留置的除外。有的建议，删除该款，认为允许企业之间的债权可以对其任何合法占有的债务人的财产行使留置权，会造成对其他债权人及担保物权人的权利侵害。

　　有的建议，将草案第二百五十五条中但鲜活易腐等不易保管的动产除外修改为：但鲜活易腐等不易保管以及时令商品等价值波动大的动产除外。

　　有的建议，设立不动产的施工留置权，以解决工程拖欠款问题。

　　二十、其他

　　有的认为，物权法草案公开征求意见非常好，但是要考虑到社会弱势群体上网的少，订报刊的少，看新闻的少，参加座谈会的少，表达意见的少，建议立法机关深入基层，实地听取工人、农民的意见。

　　有的认为，物权法草案公开征求意见的时间应适当延长，时间太短，不利于各级人大高度重视、精心组织，确保征求意见工作的完成，也不利于广大人民群众熟悉物权法草案、查阅资料、收集意见、整理归类，理性、系统地对草案提出有价值的意见。

　　有的建议，物权法草案根据各地人民群众的意见进行修改后，继续征求意见。

　　有的认为，物权法草案的用语应当与其他法律的规定统一并注意衔接，建议邀请语言学家在文字和逻辑上对物权法草案把关。

　　有的建议，将草案第二百六十七条第一项中的公民修改为自然人，与合同法的表述保持一致。

　　有的认为，草案中由法律、行政法规规定的，依照其规定或除法律另有规定外的表述占法条总数的12％，这种表述应尽量少用，否则不利于物权法的顺利实施。

　　有的提出，草案第六条、第四十九条等条文中所使用的单位，并不是规范的法律语言，内涵并不确切，建议统一使用法人。

　　有的认为，典是中国独有的担保物权制度，具有悠久的历史，可以满足人民群众尤其是农民融资的需要，建议恢复有关典权的规定。

　　有的认为，草案第五编应当列入总则的第三章，单列一节物权的占有。

　　有的认为，物权法作为民法的组成部分，不应规定公法规范，草案中构成犯罪的，依法追究刑事责任等表述不应保留，因为是否构成犯罪，是否应追究刑事责任，都是由刑法规定的，在物权法中规定没有意义。

　　有的建议，删除草案第二百五十六条第二款关于占有人请求返还原物的期间的规定，物权法规定了占有人请求返还原物有除斥期间，等于变相认可了恶意占有人可以依照该除斥期间取得所侵夺的物，这是不合适的。【1】【2】【3】 【4】 【5】

　　作者：全国人大常委会法制工作委员会