购物点给导游回扣　商业贿赂！

　　本报肇庆讯

　　（记者于敢勇）肇庆市首宗商业贿赂诉讼案近日在肇庆市端州区人民法院判决，认定原告芳满庭商店给付旅行社及其导游的“人头费”和购物提成是商业贿赂款，而不是“合法佣金”。因此，驳回原告起诉，维持工商分局对原告罚款3万元的行政处罚决定。收到法院判决后，原告没上诉，表示服判。据悉，此案对旅游经营商依法经营具有重大参考和借鉴意义

　　行政处罚

　　商店与旅行社“合作”被罚

　　2005年6月，肇庆某工商分局经调查核实，芳满庭(化名)商店自2004年12月起，与肇庆、珠海、深圳等地8家旅行社签订合作协议，承诺对旅行社及其导游带团到其商店消费购物，按“人头费”每人2元和30%~35%“购物提成”给予奖励。至案发时止，芳满庭通过上述方式，共获得销售收入95余万元，累计给予旅行社及其导游“人头费”10余万元，“购物提成”35余万元。

　　工商分局认为，芳满庭商店的行为违反了《反不正当竞争法》关于“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的规定，构成商业贿赂行为，于是在7月15日对其罚款3万元。

　　收到行政处罚决定后，芳满庭负责人声称，一定要与工商分局打一场官司，以便日后继续经营此类生意。7月25日，芳满庭向端州区人民法院提起诉讼，要求撤销处罚决定，并向其返还罚款3万元。

　　芳满庭对工商分局认定的基本事实和办案程序没有异议，但对案件定性、规章效力和适用条款争议巨大。8月12日，本案开庭审理，双方展开激烈争辩。

　　法庭激辩

　　工商总局有无“执法解释权”

　　工商分局依据的《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》是否合法有效成了本案的焦点之一。

　　原告主张，《反不正当竞争法》没有赋予国家工商总局解释权，法律的解释权只能由全国人大和最高人民法院行使。据此，上述答复没有法律效力。原告给予旅行社及其导游“人头费”和“购物回扣”是合法的。

　　被告辩称：根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决定》第三条规定，“国务院及主管部门有权对主要由其执行的法律进行解释”。工商行政管理部门是《反不正当竞争法》的执行机关，因此有解释权。

　　给导游回扣应该如何定性

　　原告主张，其给付旅行社及其导游的“人头费”和购物回扣是“合法佣金”，而不是商业贿赂款。

　　被告律师辩称：根据《经纪人管理办法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》：构成佣金有两个条件：一是接受佣金的人必须是具有从事中介活动经营资格的“中间人”，即经纪人；二是佣金必须由中介合同约定，且不得违反法规和政策规定。本案领取“人头费”和“购物提成”的旅游公司根本不具备中介活动经营资格，且原告与旅游公司并没订立中介合同约定佣金事项。芳满庭付给旅行社及其导游“人头费”和“购物提成”的行为符合商业贿赂的构成要件。

　　“回扣”已经入账还违法吗

　　原告设置的出纳日记账是否构成法定意义上的“如实入账”？原告主张，其给付旅行社及其导游的佣金(人头费和购物回扣)，有如实记入出纳日记账，是合法的。被告认定原告“账外暗中”给付旅行社及其导游佣金的理由不成立。

　　被告律师则指出，至案发时止，原告仅仅建立了并不完整的出纳日记账，根本不符合法定账的要求。并且，不论经营者给予这种不正当利益是否入账，均构成商业贿赂。

　　旅行社是不是“中间人”

　　旅行社及其导游是否“中间人”？原告主张，旅行社领有营业执照，是具有合法经营资格的中间人。按照国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给付中间人佣金。因此，原告给付旅行社及其导游的佣金是合法的。被告辩称，根据《暂行规定》，有权取得佣金的中间人是指在市场交易中为经营者提供服务的具有合法经营资格的中间人。本案旅游公司根本不是“中间人”。实质上，旅游公司是对交易双方尤其是游客具有一定支配和影响力的非法第三者。

　　被告工商分局在辩论中占据了上风，法院采纳了被告的意见，认定原告给付旅行社及其导游的“人头费”和购物提成是商业贿赂款，而不是“合法佣金”。因此驳回原告诉讼请求，维持行政处罚决定。（来源：广州日报）