试论自首成立的条件及其认定

　　我国刑法根据惩办与宽大相结合的刑事政策和刑罚个别化的原则设置了自首制度。根据我国刑法第67条的规定：“自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行，以自首论。”其中前者在理论上称为一般自首，后者被称为特别自首。由此可见一般自首与特别自首的成立条件不同：

　　一、根据刑法第67条和最高人民法院最高人民检察院公安部联合发布的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解释》规定，成立一般自首应必须具备以下条件：

　　1、自动投案

　　（1）自动投案的时间条件：必须在犯罪以后，尚未归案之前。其中“尚未归案之前”在实践中一般认识为：犯罪以后，犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉；或虽然被发觉，但犯罪嫌疑人未被讯问，或未被采取强制措施。

　　（2）自动投案的主体：犯罪嫌疑人本人。一般应是犯罪人犯罪后直接向司法机关投案自首。但是，因某些条件的限制，如因病、伤或者为了减轻犯罪后果，而委托他人或组织代为投案。虽然被视为自动投案，但被委托人不能称为主体，同样在实践中，许多犯罪嫌疑人并非完全出于本意投案，而是在亲友主动报案、劝说、陪同下投案。虽然也被视为自动投案，但其亲友也不是自动投案的主体。

　　（3）自动投案的对象：1、主动向公安机关、检察机关、人民法院投案。2主动向其所在单位，城乡基层组织或有关负责人投案。但此种情形，犯罪嫌疑人明知这些机关或负责人不会向司法机关报告、检举、揭发的不能视为自动投案。

　　（4）自动投案的必要条件：犯罪人最终必须自愿置于司法机关控制之下，等待进一步交代犯罪事实，否则不能认定为自动投案。例如有的犯罪分子在自动投案之后又隐匿，逃脱的，或者委托他人代为自首或事先以电报，信函投案而本人拒不到案，自身行为已表明意志发生了变化，不再配合司法机关办案，自然不能认定为自动投案。正如1998年4月6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(下述简称《解释》)规定“犯罪嫌疑人自动投案之后又逃跑，不能认定为自首”。

　　（5）自动投案的特别认定：根据《解释》下列情况也应视为自动投案：一是犯罪嫌疑人因病、伤或为了减轻犯罪后果，而先以电报、信函投案或委托他人或组织代为投案，但是，必须在当初不能亲自投案的情况消除后置于司法机关控制之下。二是司法机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或亲友主动报案后，将犯罪人送去投案或约定的地点，等候公安机关抓捕犯罪嫌疑人的；三是近亲属了解到犯罪嫌疑人的藏匿地点后，积极协助公安人员前往抓获，犯罪嫌疑人并不拒捕而予以配合的；四是罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行；五是犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；六是经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的。

　　2、如实供述自己的罪行

　　犯罪人如实供述自己的罪行，是成立自首的核心条件。根据《解释》如实供述自己罪行是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。因此，犯罪嫌疑人只要根据客观事实供述所犯的罪行，至于所供述的罪行司法机关是否已经掌握，是投案人自己单独实施的，还是与他人共同实施的，是一罪，还是数罪，并不影响对如实供述的认定。但具体而言，如实供述的标准是“在犯罪尚未被发觉时，只要承认本人实施何种特定犯罪即可，在犯罪事实虽被发觉，但犯罪人未被发觉的条件下，只要承认某一特定犯罪系自己所为即可；在犯罪事实和犯罪人均已被发觉的条件下，但犯罪人尚未归案的条件下，只要承认自己系某一特定犯罪的行为人即可。”在把握这些条件时，应注意，由于主客观因素犯罪嫌疑人只能供述自己的主要或基本犯罪事实，但据此可以确定犯罪性质、犯罪情节的，就应视为如实供述罪行。但如果在供述过程中大包大揽、故意歪曲事实或隐瞒重要情节、避重就轻，企图蒙混过关等不属于如实供述自己的罪行，不能成立自首。此外，《解释》还规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首。

　　3、接受国家审查和裁判

　　正如有的学者认为：“犯罪分子自动投案后，必须听候接受司法机关的侦查，起诉和审判，不能逃避，才能最终成立自首。犯罪分子将自己的人身置于司法机关的现实控制之下是其悔罪的具体表现，也是国家对其从宽处理的重要根据。犯罪人归案之后，无论在刑事诉讼的侦查阶段、起诉阶段、还是审判阶段逃避司法机关现实控制的，都是不接受国家的审查、裁判的行为，不能成立自首。”所以，在实践中，有的犯罪人匿名将非法所得送到司法机关或归还原处，或者用电话，书信等方式匿名向司法机关报案或指出赃物所在，而本人始终徘徊在司法机关的控制之外。此类行为并没有自首的诚意，因而不能成立自首。但对这种主动交出非法所得和主动报案的行为，表明其悔罪的态度，主观恶性较小，处理时可以考虑适当从宽。

　　二、特别自首的成立条件

　　根据刑法第67条第2款的规定，特别自首的成立不要求自动投案的条件，但是有特殊的条件要求。具体有：

　　1、主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。所谓被采取强制措施，是根据我国刑事诉讼规定，被采取拘传，拘留、取保候审、监视居住和逮捕措施的犯罪嫌疑人、被告人。所谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决、正在被执行所判刑罚的罪犯。除此三种人以外的犯罪分子，不能成立特别自首。

　　2、必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立特别自首的实质性条件，对此（1）所供述的必须是本人实施的罪行若是他人罪行则属立功；（2）所供述的必须是司法机关还没有掌握的罪行，即司法机关不了解、未掌握的罪行，与被采取的强制措施、所服刑罚分属不同的罪行。

　　三、自首的认定

　　对自首的的认定一般是严格按照自首的成立条件把握即可，但对于一些特殊的问题的把握还需要单独的讨论。

　　（一）1、一般自首中一人犯有数罪的自首认定

　　《解释》规定，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。我们认为应分别不同情况：

　　（1）犯有同种数罪，投案自首后，如实供述了主要或基本事实，就应认定为全案成立自首，但事后调查出未供述部分与已供述的部分份量相当，则自首效力仅及于供述部分。

　　（2）犯有不同种数罪，仅供述的犯罪成立自首，未交代的犯罪不成立自首。但确因主客观原因只如实供述数罪中主要的犯罪事实,也应认定为全案成立自首。但供述基本上不涉及主要犯罪事实，并且故意隐瞒绝大部分同种犯罪事实或者异种重大犯罪事实，主观上显然存在避重就轻意图的，则对其所交代的轻罪也不能成立自首。

　　2、特别自首中的自首认定

　　就特别自首而言，自然是犯有数罪的情况。《解释》规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的罪行较重的，一般应当从轻处罚。

　　3、共同犯罪案件中自首的认定

　　《解释》规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯的罪行，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。其中

　　（1）主犯可分为首要分子和其他主犯。主犯不仅要如实供述其本人单独实施或者参与实施的犯罪事实，还必须揭发其他同案犯罪行为。其中，首要分子必须供述包括其组织、策划、指挥的或受其支配的全部罪行。其他主犯必须供述受首要分子的组织、策划、指挥，单独实施的共同犯罪行为，以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为。

　　（2）从犯分为次要的实行犯和帮助犯。次要的实行犯应当供述包括自己实施的犯罪，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为；帮助犯应供述包括自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助实行犯的犯罪行为，即应当如实供述自己所知的其他共犯的情况。

　　所以概括地说，共同犯罪人成立自首时所应供述的罪行，包括自己实施的犯罪，以及自己了解的，与自己的罪行密切相关的其他共同犯罪人的罪行。

　　4、单位犯罪中自首认定

　　（1）单位犯罪中直接负责的主管人员或者经授权的其他直接责任人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应认定单位自首，并依法对犯罪单位和其中的自然人给予从宽；如果单位犯罪中有的自然人拒不到案或到案后不如实交代罪行的，对其个人不予认定自首。

　　（2）单位犯罪中其他直接责任人员先行投案，并如实交代罪行，直接负责的主管人员到案后亦能如实交代单位主要犯罪事实的，可以认定单位自首，但如果直接负责的主管人员拒不到案或到案后不如实交代罪行的，则只能认定自动投案的他直接负责的人员成立自首。

　　（3）没有参与单位犯罪的单位负责人主动报案，参与单位犯罪的有关人员到案后能如实交代单位犯罪事实的，可以单位自首论，依法对犯罪单位和其中的自然人给予从宽；如果有的自然人拒不到案或到案后不如实交代罪行的，对其不予认定自首。

　　5、自首后又翻供的认定

　　《解释》规定犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。说明原则上应以一审庭审结束前能否认罪作为自首成立与否的依据。具体认定应注意：

　　（1）犯罪嫌疑人自动投案后，在一审阶段翻供、二审期间又作如实供述的，二审法院不能认定为自首。否则，容易滋长犯罪嫌疑在一审前竭力抵赖，赖不掉在二审时再作供述也不迟的负面心态。

　　（2）犯罪嫌疑人自动投案后，在一审判决前如实供述罪行，但在二审期间翻供的，二审法院不能改变自首的认定。因为，从改判的角度讲，一审判决既不存在认定事实的错误，也不存在适用法律不当的问题，因改判无据。另一方面，取消自首也无实际意义，因为上诉不加刑是原则，二审法院不能因此给被告人加重刑罚。

　　6、过失犯罪的自首

　　根据我国《刑法》第67条对自首的规定并没有对成立自首的犯罪有任何限制，即分则中的所有犯罪均未被排除在可以成立自首之外，所以过失犯罪人只要符合自首成立的条件就应依法认定为自首。例如交通事故后主动报警，抢救伤员，等公安机关到现场后能如实供述自己罪行，虽然有人质疑这是犯罪人的义务，若不报案逃逸后将要加重刑事责任，所以不能认定为自首，但我们按照目的解释原则分析认为：像这种犯罪后只要符合自首成立的要件，应该认定为自首，才能符合自首立法的目的。

　　（二）自首与其他相近行为的区分

　　1、一般自首与坦白的区分（1）自首犯罪人自动投案如实供述，坦白犯罪人则是被动归案如实供述。（2）自首交代的既可以是已被发觉罪行，也可以是尚未被发觉的罪行，特别自首还必须是被指控以外的罪行，而坦白交代的则仅限于已被发觉、被指控的罪行（3）自首的人身危险性较低，坦白的人身危险性较高。（4）自首是法定从宽情节，而坦白只是酌定从宽情节。并且自首比坦白的从宽处罚幅度要大。

　　2、特别自首与坦白的区分主要在于如实供述的是否同种罪，同种罪是坦白，异种罪是特别自首。例如甲因盗窃罪被拘留，又交代盗窃罪是坦白，若又交代的是抢劫罪则是特别自首。

　　3、自首与立功的区分在于交代的是否是与本案有关的罪行，与本案有关的是自首，与本案无关的则是立功。在共同犯罪案件中，供述其他共犯同案罪行认定为自首表现，如供同案犯的非同案罪行是立功。但需要注意的是协助抓获同案犯是立功。

　　参考资料

　　赵秉志编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版

　　高铭暄 马克昌主编、赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出版社和高教出版社联合出版2000年版

　　周道鸾 单长宗 张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版

　　来源:正义网（责任编辑：奚天宝）