刑法这扇门是虚掩的评《刑法的根基与哲学》

　　———评《刑法的根基与哲学》

　　时而似一条清澈见底的小溪，西原先生在平缓与悠扬中给我们娓娓道来；时而又如奔流东去的滔滔江水，不时的漩涡与激流带给了我们学术理论争鸣的酣畅淋漓；时而又似行走在山间幽径，那是深刻而智慧的哲理在争鸣；时而又似一道穿破乌云的闪电，当我们再次拜读这本当今刑法武林的“九阳真经”———《刑法的根基与哲学》时，西原先生用智慧和理

　　本书的主题是“人类社会为什么会有刑法，国家凭什么持有刑罚权，国家的刑罚权又得到了谁的允许”。这几个问题都是刑法制定最基本的原动力，是刑法的基础要素。对此的探求将是一个系统的工程，所需要的不仅仅是刑法学和犯罪学领域的精深造诣，更要具备其他诸如政治学、社会学、心理学等领域的支持。而这种学科间的交叉绝不是各种观点的简单叠加或简单重复，而需要对各种知识进行一次新的重组，使之在相互碰撞中融为一体。西原先生在这一方面泾渭分明，思路清晰。书中的经线是先生对刑法制定原动力分析的顺序。与此同时，全书贯穿了两条纬线，一是以基本方向为出发点来考察刑法制定的原动力，二是考察偏离刑法制定的原动力。通过对国家为实施刑罚权的生理因素和病理因素的考察，全面阐释了刑法制定中的积极因素和消极因素。

　　在这条经线的指引下，西原先生从刑法制定最直接的原动力———政治力量的使用出发，最先探讨了制定刑法原理的罪刑法定主义，引出了自然法学派的刑法理论，从而掀起了本书理论的第一次争鸣，并且得出结论：在近代法律体系完善的基础上罪刑法定主义的支配得到肯定的今天，从人权保障的观点来看，自然法的适用是很危险的。但是不能完全否定自然法的存在。

　　谈及国家制定刑法的必要性则无法不谈及刑法与刑罚的功能，这些功能决定了刑法是被害人同时又是犯罪人的大宪章，这一系列的功能是刑法对国家的必要性的很重要的因素。这就必然涉及到国家存在的根据，这又掀起了书中第二次的学术争鸣。西原先生认识到，国家予以保护的目标不是个人，而是“国民利益”，于此便出现了国家、社会、个人利益的冲突。在这种对各种利益的权衡比较中，先生看到了三者的统一性，即国家利益与社会利益最终均能还原成为保护国民乃至居民的利益，这才是刑法应当保护的。

　　在国家制定刑法与刑罚时，如果存在刑罚法规的制定所需要的规律性影响因素，那便是存在于刑法基础之上的原动力。西原先生最后得出结论：刑法即使作为统治阶级工具的同时，也有着犯人大宪章的功能。因而，没有刑法而满足报复情感的手段反而很危险。此后，先生引入了人的欲望。正如先生所说：“与各自时代的社会形态相适应的社会的逻辑规律，是人的欲望的规律，社会规律的核心是人的欲望。”

　　这样，对人的欲求的探求便是水到渠成了。先生深刻地分析了人的欲求及其心理形成机制，并得出了“行动的开端是意志，而其背后是欲求，欲求的背后则是动机”的结论。

　　然而，导致制定刑法的人的欲求是什么呢？刑法法规之所以需要，是因为存在损害他人利益的行为，通常我们称之为犯罪行为。而犯人之所以产生企图侵犯他人利益的欲求与犯人从侵犯其利益或享受利益能够得到的快乐是一致的。这样，人有想保护自己享受利益的欲求，而这已成为国家存在的基础，同时也是制定刑法的原动力。国民皆有复仇的欲求，这是对犯人进行处罚的欲求，也是国家行使刑罚权的欲求。这使得刑法的制定成为了在禁止私下复仇的现代社会的必然选择。因此，在制定刑法时，这种处罚犯人的欲求是作为原动力而起作用的。总之，国民的欲求是一种抽象化的观念，立法者最终只能站在平均的国民立场上来推测这种欲求。刑法应当重新考虑把制定刑法的基础与国民的欲求联系起来，而且还应重新认识到国民的欲求基础中有人的赤裸裸的欲求在活动。

　　本书终章提出了“刑法的根基”的问题。人为什么会有这种不良的欲求？这就涉及到了前述快乐原则的作用。当一个人对快乐原则的追求与他人对快乐原则的追求相抵触时，在这种相互冲突的过程中，有时会以损害他人对快乐原则的追求，用这一方式来追求自己的快乐，排斥适应的欲求，这就是人对不良行为的欲求。当这种不良的欲求对其他多数人的欲求产生了很大的影响时，便会构成犯罪。

　　陈兴良教授说过：“我们渴望启蒙，实际上我们渴望的是刑法的被启蒙。”而启蒙就是解蔽、解脱与解放，这种状态又不是自我完成的，而是经由别人的引导完成的。那么西原先生正是这样一个伟大的启蒙者。那么当西原先生运用理性为我们开启了这扇虚掩着的刑法大门的时候，我们难道依然在门外徘徊、犹豫并彷徨吗？(责任编辑：奚天宝)