从判解入手强奸犯罪研究新视野

　　● 点评书目：《强奸罪判解研究》 王文生著

　　● 点评学者：陈兴良 北京大学法学院教授

　　当下，司法工作者著书立说的越来越多，这反映了我国司法工作者的理论水平大有提高。王文生的《强奸罪判解研究》（人民法院出版社２００５年版）一书的出版，更加深了我的上述印象。

　　王文生同志具有丰富的司法经历与司法经验，曾经担任吉林省四平市中级人民法院副院长，后又调任四平市司法局局长，现为吉林省辽源市人民检察院检察长。一般的规律是，长期在司法实务部门工作的同志，容易产生经验主义思想，排斥理论对实践的指导。而王文生同志恰恰相反，对理论不仅重视，而且对学术产生了浓厚的兴趣。在长达１０年的时间里，孜孜以求地对强奸罪进行研究，终于完成了这部４０多万字的理论著作，这是极不容易的。王文生同志的这种理论爱好，来自于作为高法班学员在中国人民大学法学院一年的学习经历，并将这种理论爱好一直保持至今，这在司法工作者中也是不多见的。

　　关于《强奸罪判解研究》一书，中国人民大学法学院著名刑法学家王作富教授在为该书所作的序中，有一段中肯的评价：“本书的突出特点，是理论与实际紧密结合，可读性强。作者对于审理强奸案件中应当明确的问题，特别是各种疑难问题，几乎都进行了理论上的阐释研究；对于有争议的问题，阐明了作者的观点，其中不乏新颖、独到的见解，能够给读者以启迪。”对于王作富教授的这一评价，我深以为然。

　　理论联系实际，是本书的重要特点之一。从书名来看，不是一般的强奸罪研究，而是强奸罪的判解研究。这种判解研究，就是结合判例和司法解释所进行的研究，它区别于纯学术的研究。以判而论，我国并无正式的、具有法律拘束力的判例，但还是有大量关于强奸罪的案例，这些案例既反映强奸罪的实际状况，也反映对强奸犯罪的司法处理情况。在强奸罪案件的搜集方面，王文生同志作出了极大的努力，古今中外的案例都有。这些案例当然具有增加本书可读性的作用，但更为重要的是为进一步的理论研究提供实际素材，将理论观点奠基于丰富而扎实的案例资料之上，这是本书做得较好的。当然，如何对这些案例进行合理的编排，不至于给人留下堆砌感，这还是有待改进的。至于司法解释的研究，本书也是作了努力的。我国最高司法机关曾经颁行过一些关于强奸罪的司法解释，这些司法解释成为强奸罪认定处罚的重要法律根据。当然，个别司法解释，例如最高人民法院关于奸淫幼女构成强奸罪应以明知对方是不满１４周岁的幼女的司法解释，是存在争议的。本书对此并不回避，而是从理论上进行论证，阐明了作者个人的见解。因此，判解研究是本书的一条主线，在全书的内容中得到了切实的贯彻。

　　对疑难争议问题的深入研究，也是本书的重要特点之一。在强奸罪中，存在一些重大争议问题，例如婚内强奸是否构成强奸罪就是这样一个问题。对于这个问题，我国刑法学界也是分歧较大的。主张婚内强奸应当构成强奸罪的观点认为，刑法规定强奸妇女的构成强奸罪，这里的妇女并没有限制为婚外妇女，按照法律解释的一般原理，自应包括妻子。其实，刑法对妇女范围并无限制，但强奸之奸字，从根本上阻却了将强行与妻子发生性交的行为解释为强奸罪。从本书关于我国强奸罪的历史沿革叙述可见，中国当代刑法中的“奸”字是一个特定用语，指婚外性关系，这种性关系是违背传统伦理的，因而中国古代刑法有奸非罪之设，包括和奸与强奸。就此而论，婚内无奸，婚外才有奸。因此，在强奸罪名不改的情况下，是不能将婚内强奸解释为强奸的。我国最高人民法院有关业务庭先后颁布了两个案例，白俊峰案表明了婚内无奸的立场，王卫明案则确立了在婚姻关系处于非正常存续期间可以构成强奸罪的观点。对于婚内强奸这个问题，王文生同志在本书中也是作为一个重要问题进行了理论分析，其基本观点是丈夫不能成为强奸罪的主体，并从理论上作了论证。当然，有些强奸罪中需要讨论的重大问题，本书中虽有论及，但未能在更深入层次上展开。例如，强奸罪中的性交如何界定，这是一个关系到强奸罪成立范围的重大问题。传统的性交概念是指男女双方性器官的交接。但各国刑法对性交都有扩大理解之倾向。例如美国刑法规定的性交不仅指生殖器官交接，而且包括口或肛门之交接在内（即口交与鸡奸）。法国刑法则将性交规定为性进入行为，这里的性进入行为包括肛交、口交以及异物进入等性侵害行为。我国台湾地区１９９９年通过《妨害性自主罪》的刑法修正案，明确将性交界定为以下两种行为：（１）以性器官进入他人之性器、肛门或口腔之行为。（２）以性器官以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门或口腔之行为。在本书中，对于我国刑法中强奸罪的性交究竟应当如何界定未作探讨，但在强奸罪的司法认定中涉及了鸡奸是否构成强奸罪的问题，这是有所不足的。

　　尽管王文生的《强奸罪判解研究》一书还存在某些不足之处，但瑕不掩瑜，本书是我国在强奸罪研究领域取得的前沿性成果之一。在我为本书所作的序的末尾，我提出了学者与司法工作者的分工问题，现作个别文字改动后将这段话引在这里，以示强调与重申之意：我历来强调理论的层次性，学者与司法工作者绝不应思考同一个问题。学者应做高深学问，将与司法实践直接相关的理论领域让出来。随着我国司法工作者理论素质的不断提高，他们会越来越多地进入这一研究领域。在这种情况下，学者与司法工作者各有分工，形而上理论与形而下理论形成一种良性互动，这才是我国刑法理论发展的必由之路。不是么？