探望权规定粗疏 不利于维护亲情

　　探望权是亲权的一项内容，最早可追溯到罗马法中的家父权。婚姻家庭法中的亲权以家庭主体的特定亲属身份为发生依据，父母子女的血缘关系并不因婚姻解体而改变。探望权乃基于亲权而衍生的自然权利，亦不因婚姻关系的解体而消失。《婚姻法》第三十八条明文规定：“（１）离婚后不再直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务；（２）行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成由法院判决，父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权利，中止理由消除后，应当恢复探望的权

　　■应增设分居期间的探望权

　　现行《婚姻法》只规定离婚后的探望权，没有规定分居期间的探望权。叫人遗憾的是分居期间的探望权问题在实践中屡见不鲜，而刚修订的《婚姻法》却出现了立法空白。不直接与孩子居住的一方探望孩子的权利就这样被无情地忽略掉，孩子被另一方关爱的权利也没有明确的法律保障。《婚姻法》在设置探望权形成时间上不周延，没有考虑现实存在。

　　■应扩大探望权主体和协助探望主体的范围

　　从现行《婚姻法》第三十八条可知，我国《婚姻法》仅规定不直接抚养子女的父或母享有探望权，子女对探望主体没有选择性。笔者认为，应把探望范围扩大到父、母外的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等近亲属；另外协助探望的主体不应只限于不直接抚养孩子的另一方，也应当扩大到另一方的近亲属。只有这样规定，才能够使未成年子女得到更多的亲情关爱，从而促进未成年子女的身心健康发展，同时也符合探望权的立法目的。否则，像隔代探望权（祖父母外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权）就会被婚姻法无情地剥夺，建立在亲权之上的探望权便失去了伦理基矗

　　■明确子女的探望权

　　现行《婚姻法》第三十八条仅规定不直接抚养子女的一方享有探望权，没有赋予子女探望权。笔者认为，探望权应该是双向互动的，立法不仅应规定父或母的探望权，也应当规定子女的探望权。子女的探望权包括两个方面的内容：（１）子女是否有探望父母的权利；（２）子女应该拥有是否接受父母探望的权利。首先，子女有探望父母的权利，这一点能更好地反映孩子的心声和情感表达，互动交流，更利于亲情的交流和孩子的身心健康。其次，子女应该拥有是否接受父母探望的权利。过分强调父或母的探望权，虽然满足了父或母的心理需要，但忽略孩子是否愿意接受父母探望的权利。强行进行探望对孩子而言，无异于伤口撒盐，违反了探望权设立的初衷——给孩子伤害最小化。明确子女的探望权不仅有利于化解矛盾，稳定团结，更有利于子女的身心健康，同时也利于减少讼累。

　　■应原则规定探望的地点、内容

　　现行《婚姻法》只提及到探望的方式、时间，没有提及到地点、内容。一个恰当的地点，可以为一次倾心交流提供良好的氛围，促进亲情融合，提高探望效力。另外，在探望的方式问题，立法也应该从原则上进行规定。比如，秘密探望就比公开探望好，因为探望子女本来是件私人的事情，具有隐私性，公开探望不仅加重了孩子的心理创伤，而且探望目的也无法实现。

　　■探望权的判决或裁定应当调解执行，不应当强制执行

　　《婚姻法》第四十八条规定，对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院强制执行。由于探望权案件情况比较特殊，涉及到人身问题，强制执行如果运用不当，不仅可能无法维护申请人的权益，还可能给未成年子女的身心造成伤害，因此，探望权的判决不应当强制执行，应当采取比较缓和的手段来调解执行。针对探望权的强制执行的特殊性，《婚姻法解释（一）》第三十二条明确规定：“婚姻法第四十八条关于对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”尽管《婚姻法解释（一）》第三十二条对强制执行的对象范围进行减缩，但笔者还是认为，对有关单位和个人也不宜采用拘留、罚款等强制措施。这种做法，只能导致矛盾激化，形成下一次探望更难的局面，最终使探望权落空。

　　综上所述，笔者认为，《婚姻法》第三十八条应表述为：（１）分居或离婚后不再直接抚养子女的父或母及其近亲属有探望子女的权利，另一方及其近亲属有协助的义务；（２）行使探望权的时间、地点、方式和内容，由当事人协议，协议不成由法院判决，父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权利，中止理由消除后，应当恢复探望的权利。第四十八条应表述为：对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院调解执行。

　　（作者单位：湖北警官学院、湖北省黄冈市检察院）