物权法不能回避公法问题

　　立法前沿

　　应松年：物权法不仅仅是一部私法

　　朱维究：物权立法需要完善政府责任体系

　　杨小军：物权登记应淡化行政色彩

　　马怀德：物权登记制度衔接不畅会带来国家赔偿问题

　　刘 莘：作为物权法支撑的公法体系瑕疵无处不在

　　冯 军：物权登记要让任何人都能随时看到权利归属

　　王 达：物权登记等问题，已成为行政诉讼的主要诉因之一

　　本网记者 杨悦新 见习记者 唐俊

　　9月29日早晨，天下起了蒙蒙细雨，透出丝丝秋意，此时想必不会有人怀疑秋天已经到来，一如民法学界对《中华人民共和国物权法》的即将出台深信不疑。

　　但是，早晨的雨却越下越大了，这种势头和当时在国家行政学院会议中心召开的一次物权法(草案)研讨会上公法专家们的声音一样，原以为只是秋雨入梦般表示一下，哪想一番讨论之后争论之声却成了瓢泼大雨。

　　公法学界对物权法不再集体失语

　　前来参加研讨会的几乎是清一色的行政法或公法领域的专家学者及法律界人士：国家行政学院法学部教授应松年、杨小军，中国政法大学教授朱维究、马怀德、刘莘，中国社会科学院法学所研究员冯军，最高人民法院行政审判庭法官王达等，全国人大常委会法制工作委员会、国务院法制办也派代表参加了这次研讨会。

　　在一般人看来，物权法显然是民法学界的“责任田”，公法学界何以忽然对物权法感上了兴趣，甚至郑重举办了这次研讨会呢？

　　应松年的开场白似乎解释了个中原因：“物权法不仅仅是一部私法，公法内容在物权法中的地位也非常重要，因为物权法草案中规定的大部分物权都是在公法参与下确立、流转乃至消灭的，因此物权法的制定乃至实施不仅仅牵涉到民法或私法学界，公法学者也应当有义务充分参与到物权法的制定当中来发表自己的意见”。

　　联想到前几日全国人大常委会听取专家有关物权法意见的场景，当时确实没有一位行政法或公法学者参加该次会议。在应松年教授看来，迟至物权法(草案)已经向社会公布征求意见多日的时候，公法学界对此似乎反应仍然冷淡，几乎听不到什么声音。从这个角度而言，此次公法学界对物权法的研讨会似乎可以算作一种姿态——这是公法学界在物权法制定过程中长期集体失语以来的第一声雷响。

　　公法在物权法中的角色定位

　　物权法属于私法显然是毫无疑问的。但是，作为这部私权基本法的保障，公法显然仍是物权法无可回避的巨大背景，在某些领域它甚至要渗透到物权法典的字里行间去。而与会专家们关心的就是：公法在物权法中究竟要扮演怎样的角色。

　　与会专家描述了对草案的这样一种印象：草案中国家对物权进行干预的内容极多，简直就可以称为一部物权管理法或是物权登记法。刘莘指出，起草物权法(草案)的过程似乎是建立在这样一个假设之上，即作为物权法支撑框架的公法体系是无瑕疵的，但现实并非如此，作为物权法支撑的公法体系瑕疵无处不在：

　　比如应松年认为在实际运作中土地划拨制度的使用往往变成了公权机关对土地等稀缺资源的无偿使用；而马怀德则指出了登记制度衔接不畅可能带来的国家赔偿问题；王达认为房屋拆迁、集体土地征用、房屋所有权抵押权登记等问题，已经成为法院受理的行政诉讼案件的大多数诉因，其中相当多数案例都与公权机关相关，涉及到对具体行政行为的合法性审查。

　　归根结底，公法如何在物权法中扮演好自己的角色，做到既让公法为物权法保驾护航，又防止公法在私权保护中的过度膨胀，是物权法必须面对的一大难题。

　　登记：在公权与私权间游走的双刃剑

　　物权法的几个重要原则——物权法定原则、公示公信原则、一物一权原则——都仰赖一种制度作为保障，这就是登记。登记制度是物权法中最核心的制度。

　　从此次物权法草案中，到处都有登记的身影：从所有权的确立到用益物权的取得，从所有权的流转到担保物权的设立，往往都要用到登记制度。而登记，这种从私法角度看来仅仅在官定文簿上作记载的行为，在公法学者的眼里却没有那么简单。

　　“登记的管理性质是不可避免的。”应松年这样评价。如果从私法与公法交融的角度看待这一问题，登记行为本身就必须承载私权保护与公法管制的双重任务，因此与会专家认为，新的物权法在有关登记制度的立法上首先应当把握这样一个原则：在界定登记的“管理”性质与范围之时，要平衡“管理与保护”的价值关系，既有效地保护好私权，又对政府行政行为进行规制，防止登记制度的不合理而危害私权，而后者更引起了公法学者们的担心，因为实践表明，物权侵权的最大来源往往是公权本身，而侵权往往始自登记：政府部门重复登记、多头登记、收取高额登记费用评估费用、消极不登记等等行为比比皆是。而导致这些现象的原因就在于不同部门的垄断特权所带来的不同利益。现实与条文本身的矛盾，恐怕不是草案中有关登记的区区几个条文能够解决的。

　　专家们质疑的另一个问题就是登记制度的设计。杨小军提到了草案第十条中“统一登记制度”的说法，该条第二款后段这样解释“何为统一”，即“统一登记的范围，登记的机构和登记的方法”。但在后面的条文中没有提到如何统一，是再设立一个统一的行政机关将所有的登记事项抓起来，还是如德国等大陆法国家那样将所有登记事项收归法院，草案条文中没有提到。显然对这一问题有待继续深入研究。

　　登记制度设计当中最大的问题之一就是登记机关应该采取怎样的审查方式。

　　杨小军指出，登记机关的登记行为实际上包含两类性质的，一是记载性质，一是管理性质。“从草案的规定看，显然糅合了两种性质的内容。”他指出，如果强调登记的记载性质，就只需进行形式审查；如果强调登记的管理性质，那必然导致实质审查。但如果真如草案中那样通过建立统一的登记机关来实现，恐怕难以做到完全的实质审查，因为要进行登记的财产千差万别，且不同的财产登记、确权还涉及到非常专门的技术性问题，显然实质性审查难以实现。他建议淡化登记的行政色彩，采用成本最小的形式审查制度，如果权利人之间发生纠纷，由他们自己通过司法途径自治解决。冯军就此作了个形象的比喻：登记要像提供橱窗一样，让任何人都能随时看到权利的归属，有了问题当事人自己也可以随时提出质疑。这样既可以防止现有情况下，登记内容过度保密而减损登记的公示公信效力；又能避免登记过程中因行政机关实质审查的错误而导致国家赔偿责任。

　　国家赔偿：一个绕不过去的难题

　　与登记制度紧密相关的一个问题是，登记机关因登记错误导致权利相对人损失时如何赔偿？

　　国家赔偿制度权威专家马怀德对此颇为关注，他举了发生在深圳的一个案例，在该案中由于深圳市规划国土局没有认真履行登记审查义务，致使发生重复抵押而造成权利人损失，最后被判承担870万元的损失。“登记制度的设计直接关系到与国家赔偿制度的衔接问题。”马怀德认为对公权机关登记制度的设计很可能会影响到国家赔偿制度的理论和实践，他认为到底采取形式审查的形式还是采取实质审查的形式？他们与国家赔偿的关系如何？如果采取实质审查又究竟限于怎样的范围才能合理地规避国家赔偿风险？这些都是在设计登记制度时必须考虑的问题。

　　《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第四项规定，“造成财产损害的其他违法行为”，受害人有获得国家赔偿的权利。这一规定事实上是第四条有关“国家行政赔偿范围”的兜底性条款，这就意味着，在物权法相关条款实施之后，公权机关广泛实施的登记行为也很可能成为国家赔偿的一大肇源地。仅从这一点看，马怀德的担心不是没有原因的。

　　“那么接下来的问题是，面对日益增多的国家赔偿诉讼，公权机关将何以自处？它从哪里获得充足的赔偿资金来源？频繁地赔偿会不会威胁到公权机关作为法人的存在？它的主体性和行为合法性是否得重新考虑？”

　　马怀德这种对国家赔偿问题的困惑获得了专门审理行政案件的法官王达的共鸣，他从审判实际的角度指出，因登记导致纠纷时一个必须要解决的问题是，要处理的到底是民事争议还是行政争议？因为在物权纠纷中，除了要解决当事人之间的冲突之外，往往还要解决因登记而导致的行政机关责任承担问题。

　　“我们知道，物权变动登记往往因三种行为而发生——民事行为、行政行为、司法行为。在发生物权纠纷的时候，我们审查的对象除了私人之间的民事行为外，常常要延伸审查行政行为，因为毕竟登记也是一种行政行为。”王达随口举了一个1000万美元借款重复抵押登记的案例。从他的介绍中可以体味出登记机关在物权法实施之后面临国家赔偿的风险在增加，而不是在减少。

　　“政府责任体系的完善才是根本。”朱维究这样下结论，她认为国家赔偿责任问题说到底就是公权机关的责任问题，它关系到国家责任制度的建构。在她看来，不解决这一问题，物权法实施之后问题可能会更多。

　　相关公法问题不解决，物权法不如缓立

　　其实在民法学界，有关物权法如何协调与公法关系的争论也是早已存在，可以说是“冰冻三尺，非一日之寒”。

　　在这次物权法草案出台之前，由民法学者提出的比较成形的物权法建议稿有四部，分别是社科院法学所教授梁慧星、中国人民大学教授王利明、厦门大学教授徐国栋和武汉大学教授孟勤国各自领导的专家团队起草的4个文本。最后为立法机关所倚重的主要是梁稿和王稿。前者专业性较强，像大陆法系那样讲究权利义务逻辑体系的完整和表达的严谨，严守物权法的私权本位；后者则更为注重现实问题，在规定上就中国既有的政策和法律规则、现行制度保持了一定的继承性。在这两部建议稿之后，全国人大法工委于2001年5月也完成了一个内部草案，并于当年的年底，在该稿基础上形成了物权法草案征求意见稿。该稿虽与王稿在精神上较为接近，但在对现有法律制度的承继上走得更远，因此有学者批评该稿的规定过分强调国家管制，公法渗透过多，从而引起了争论。比如对于要不要保留按所有制对物权进行分项规定，要不要在物权法中作国家所有权、集体所有权以及私人所有权的区分规定的问题上，民法学界有一种态度是，在新的物权法当中继续保持这种三分格局事实上已经过时，因为从私权的角度而言，任何权利都是平等的，没有分项的必要，但公布的草案显然保留了对国家所有权、集体所有权的特殊规定。

　　但即便有如上这些规定，与会的公法学者似乎也并不太“领情”，刘莘就认为物权法对行政公产的规制不够，且没有区分公权机关掌握下的经营性公产与资源性公产，存在国有财产物权保护主体不明的问题，她认为针对国有财产物权保护的问题，有必要完善公益诉讼等制度，否则，即使物权法出台，国有财产的保护问题仍然严峻。而这体现在物权法的制定中，就在于对公有财产的规制机制与对私有财产的规制机制如何处理的矛盾——是合而为一让公权机关管领的财产统受物权法规则的规制，还是在法律规定上作较为严格的两分处理，这确实是个问题。前者是目前各国的普遍做法，而后者则有公权干预过度之嫌。目前的草案采取的显然是后一种方式，但是单单靠草案中不多的公有财产的保护性条款，这是远远不够的。朱维究尖锐地指出，“如果物权法的出台解决不了这些问题，还不如不出台或是缓出台”。

　　这些评价凸现出这部草案的“尴尬”：民法学界认为它过分侧重公权，有违私法之定位；而公法学界则认为草案有关公有财产管理的规定单薄而无力，且作为私权保护制度的登记等相关制度并没有做好充分的准备，因此物权法的制定进程中公法学者应该更多加以关注。

　　而且值得关注的一点是，与会人士的讨论有意无意地超越了现行草案的条款，这似乎意味着：专家们关心的实质在于物权法如何保持公、私法价值的和谐平衡，如何既尊重立法规律又兼顾中国的国情，如何更科学立法等等一系列问题。这些显然是在立法过程中公、私法学者必须共同携手面对的问题。

　　会议结束的时候，雨似乎小了一些，当记者问及会议所要达到的目的及今后的打算时，应松年表示，这是公法学界第一次明确就物权法的立法表达自己的意见，不论为时早晚，他只是希望公法学者的意见和声音能对下一部物权法草案的完善有更大的帮助，因为在物权法的问题上，国家赔偿责任、腐败问题以及登记制度等都不单单是私法学界的问题。

　　看来雨小下来只是暂时的，但有一点可以明确，那就是，在立法过程中多一些不同的意见，多一些争执或是反对的声音，这并不是坏事。走笔到此，回望雨后的国家行政学院大楼，似乎又多了一丝新的气象。

　　（责任编辑：徐艳丽）