借款担保中担保人的连带责任应如何承担

　　在本案中存在两个合同关系：一个是和顺公司与五四支行签订的借款合同，另一个是自来水公司与五四支行签订的担保合同。在两个合同之间的关系中，借款合同是主合同，担保合同是从合同。由于两个合同都是当事人真实意思表示的体现，且没有违反国家法律的强制性或禁止性规定，因此都是合法有效的。对于保证人承担保证责任的方式，在理论上和立法上有一般保证与连带责任保证之分。根据我国《担保法》第十七条的规定，一般保证是保证人仅于债务人不能履行债务时才承担保证责任的保证。在这种保证方式中，保证人对被保证

　　对于自来水公司认为其担保合同应为无效的抗辩理由，笔者认为是不能成立的。其原因在于，根据我国担保法的规定，保证人必须是法律允许的具有合法主体资格的民事主体。法律禁止国家机关和公益事业单位为他人提供担保。我国《担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”同条还规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”法律作此限定的理由主要有三：第一，国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体等，其行为内容具有特定性，通常不包含有从事经营活动的内容。第二，国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体的经费主要来源于国家拨款，没有其他的利益获取渠道，故这些单位不具有承担担保责任的经济条件。第三，作为担保人承担担保责任的条件通常是要求被担保人必须作相应的对等给付，例如向担保人提供反担保、或向担保人支付一定的费用。而对于国家机关、以公益为目的的事业单位而言，它们既不能通过提供担保而收取费用，也不能享受反担保的利益，具有利益提供的单向性，这与商品经济的等价有偿等基本原则相违背。由于自来水公司并不属于上述公益事业单位，而是属于领取了企业法人执照的以营利为目的的企业法人，因此即使其经营活动具有一定的公共服务性质亦不能以此作为认定担保合同无效和免除承担担保责任的依据。同时，值得注意的是，即使是以公益为目的的事业单位和社会团体，如果其事实上从事了以营利为目的的事业，同样不能免除其对外应当承担的担保责任。对此最高人民法院在关于适用《担保法》的司法解释(以下简称《担保法》司法解释)第十六条作了如下除外规定：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。”这一规定的立法理由在于：既然事业单位和社会团体从事了经营活动，并可能从经营活动中获得利益，根据风险与利益相一致的原则，它当然应当对经营中的风险承担责任。另外，从保护善意第三人出发，只有在确立保证合同有效的情况下，对被担保人才具有公平性。

　　对于保证人的第二个抗辩理由，同样不能成立。保证合同作为民事行为的一种，其有效性应具备《民法通则》第五十五条规定的“意思表示真实”之要件。根据《担保法》第三十条和《担保法》司法解释第四十条的规定，因以下原因而致使保证人意思表示不真实的保证合同，应当认定为无效或可以撤销，保证人有权拒绝承担保证责任：债权人和债务人双方串通，骗取保证人提供保证的；债权人欺诈、胁迫保证人提供保证的；债务人欺诈、胁迫保证人提供保证而为债权人明知或应知的。在本案中，自来水公司作为抗辩主体负有自己证明的责任，但自来水公司并没有足够证据证明其所签订的担保合同系受债权人或债务人的欺诈、胁迫而为，也没有能够证明债权人和债务人双方串通，骗取保证人提供保证的证据。至于该担保是否受合同以外第三人影响(即长乐市政府等行政机关的强制指令)而订立，属于合同一方当事人和第三人之间的外部关系，并不影响调整内部关系的保证合同的效力，也不影响自来水公司对担保权人应当承担的保证责任。

　　综上所述，我们可以看出一二审法院的判决在事实认定和法律适用上都是正确的。

　　赵万一系西南政法大学民商法学院院长、教授、博士生导师

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