浅谈刑事非法证据的排除

　　刑事非法证据，即违反法律规定收集提取的证据，又可称为“瑕疵证据”。目前，如何排除刑事非法证据，是立法机关、学术界讨论的热点。在此，笔者结合工作实践，略陈管见，以和大家商榷。

　　一、对刑事非法证据的界定及价值取舍

　　刑法非法证据的界定，其核心是证据的非法性，在实践中有广义与狭义之分。广义的非法证据包括以下三种：

　　1、形式非法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据。如实践中违反法定程序收集的证据，向无证人资格的人收集的证据等，如举报犯罪的匿名信，因为证人身份不明，这份匿名信就只能做为破案线索，而不能作为诉讼中的证据。

　　2、主体非法的证据，即不具备法定取证主体资格的人收集提取的证据，如应当回避的司法人员收集的证据，私家侦探通过侦查手段获得的证据等等。

　　3、程序或手段非法的证据，即通过不符合或违反法律规定的程序或手段取得的证据，如通过刑法逼供、非法搜查等方式取得的证据。狭义的非法证据仅指第三种。

　　目前对于非法证据存在价值的取舍，在法律适用上与法律禁止违法精神产生了不可调和的矛盾。实践中合法的证据不一定是真实的，不合法的证据不一定就是伪造的。如用威胁，引诱手段获取的口供不一定完全是虚假供述，只是增大了这种可能性。刑事非法证据因为其具有非法的因素，因而被现代法制所难接受：一是违法收取证据是违反国家宪法的行为；二是违法获取的证据具有证据效力是造成冤假错案的直接原因；三是违法取证屡禁不止的主要因素。非法证据的危害性显而易见，但是完全排除非法证据也容易造成下列问题的发生，一是会放纵犯罪，二是造成悬而未决案件大量存在，三是有违诉讼效率的法律追求。因此 ，如何看待非法证据的证明效力，值得我们去认真研究。

　　二、我国刑事非法证据排除存在的问题

　　刑事诉讼法第43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。这是我国刑事诉讼法对证据排除规则的规定。该规定的特征：一是明令禁止以非法方式收集证据，但对于非法证据是否具有法律效力没有作明确规定。前后之间存有矛盾，对排除非法证据有消极回避之嫌。二是主体限定在具有公力权的审判人员、检察人员和侦查人员，把有取证权的辩护律师排除在外。三是非法取得的证据包括实物证据和言词证据。四是非法取证方式规定过于宽泛笼统，*作性不强。五是非法证据排除规则没有与其他证据规则相配套，没有形成具有内在逻辑联系、层次分明、系统的刑事证据体系。针对上述立法缺陷，《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第61条规定，凡经查证确实属于采用刑讯逼供、或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。明确了对采取非法手段获得的言词证据一概予以排除的原则，但对非法获得的其他证据效力没有规定。同样，最高人民检察院关于《人民检察院刑事诉讼规则》第265条在规定有关非法言词证据的问题上也采用了绝对排除的原则，而对非法实物证据则未作规定。从上述规定可以看出我国现行法律及有关司法解释对刑讯逼供、威胁、诱供、欺骗以及其他非法手段取证明文禁止，但在非法言词证据和非法实物证据排除问题上规定不够一致，无论从刑事诉讼立法还是司法解释上达不到禁止使用非法证据的法律要求，在非法证据控制方面的缺陷是显而易见的。使得在司法实践中难以依法*作，因而导致实践中执行起来随意性较大，做法大相径庭。

　　三、如何完善刑事非法证据排除规则

　　排除“非法”，遵守宪法，是社会主义法治建设的必然要求。现代文明的法治社会对禁止违法行为是法律精神本质所决定的，排除非法证据是法治文明建设发展的必然趋势。因此，必须对我国不合理不符合现实的取证制度加以完善，在对取证方式合法与非法进行重新鉴别的基础上，构建证据排除规则才能达到我们所追求的法律目的。

　　据此，在现有法定强制手段前提下，对取证方式进行如下划分：

　　一是对刑讯逼供、威胁等严重侵犯人身权利的取证行为绝对排除。理由：（1）严重侵犯人身权利，取证行为的恶劣程度是法律绝对禁止的。（2）获取言词证据虚假的可能性增大。（3）我国是《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》缔约国，应遵守“不得援引刑讯逼供的口供”的规定。

　　二是对诱供、欺骗等不具有严重侵权性质的行为，在具体明确界定基础上原则地予以排除。理由：（1）诱供、欺骗与调查取证有交*因素的存在，侦查取证往往要围绕侦查取证目的进行，在这个特定的命题前提下，就特定命题成立与否而进行必要的询问和讯问等诉讼等活动。难以区分是诱供、欺骗，还是依法履行职责。（2）司法实践中公诉方对于辩护方提出的诱供、欺骗的质疑，由于没有判明是非的法律依据，造成“拉锯式”诉讼资源的浪费。且我国质证制度不够完善，排除了侦查人员出庭作证。（3）诱供、欺骗属非直接侵犯人身权利的行为。

　　三是对非侵犯人身权利以外的取证行为原则上不列为非法。（1）因取证时疏忽，未履行某种法律手续（如签字、盖章）而不涉及公民人身权利或对公民人身权利侵害显著轻微的。理由：一是取证行为虽然有瑕疵，但并没有违反法律规定。二是确立刑事诉讼的目的是保证实体的公正和真实，如果仅为形式而形式，那么这个程序再完备也是无意义的。(2)以获取实物证据为目标的。理由：一是取证行为是对物不是对人，非直接侵权。二是动机和目的很明确，侵权不具有故意因素。三是实物证据可信度强，需要相应措施保证证明效力的实现。

　　四是对违章取证与违法取证应予以明确区分。违章行为与违法行为有着本质的区别，违反规则取证行为有瑕疵，不等于违反刑事诉讼法规定。如果证据是合法取得的，但违反了侦查机关内部准则，在对证据本身并无影响的情况下，应由侦查机关内部处理，不应进入诉讼程序。

　　五是允许特殊情况下可以先行取证后补手续。如遇有正在毁灭罪证的行为、正在行凶的歹徒等情况不采取紧急措施很可能造成无法挽回的后果和损失。理由：一是由于追诉与被追诉双方利益对立，被追诉方逃避法律追究而进行掩盖犯罪事实、毁灭和隐藏犯罪证据具有很强的反侦查对抗性，证据面临稍纵即逝甚至灭绝的情形会造成诉讼功能的降低。二是司法实践中大量证据毁灭、消除的存在超出了侦查人员获取的证据，影响案件的定性及结案率。

　　在界定明确“合法”与非法的基础上，笔者认为对于非法证据的排除，应从立法的角度出发。这是社会主义法制建设“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”这一要求的具体体现，是遵守宪法，保障人权的必然结论，也是提高办案质量，提高队伍素质，减少和预防冤假错案的有力举措。具体建议如下：

　　一、绝对排除刑讯逼供、威胁等方法取得的言词证据。理由：一是与国际法接轨。我国于1988年加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，应遵守“每一个缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何确属酷刑逼供做出的陈述为证据”的规定。二是采用刑讯逼供、威胁等取证行为包含着对人权价值的极大破坏。三是此类取证行为获取的言词证据虚假的可能性极大。

　　二、相对排除非法实物证据。绝对排除作为一种理想化的非法证据排除规则构建模式，必须有与之相适应的法律环境和条件为依托。从我国社会现状来看，条件并不成熟。如果无视国家利益等因素，无一例外地硬性地排除所有非法证据并无不可。但必将以损害国家、公共等重大利益为代价，很难被国家和人们所接受。理由：一是由于实物证据是以物品的性质、静止状态、外部形态来证明案件真实情况的证据，与言词证据相比受人为因素影响较小，具有较强的客观性和稳定性，应区别对待。二是取证行为与证据效力并不存在必然的因果关系，在不影响证据效力的情况下，即便是取证行为被视为非法，可以对人予以处罚，而不应株连到证据。三是非法证据的采用不能一概而论，如果排除非法证据完全绝对化，就会从单一极端走向绝对极端，难以适应司法实践的需要，不利于惩罚犯罪价值的实现。四是对于非法证据的排除也应遵循在一般中有特殊，在特殊中体现一般的立法原则。

　　三、将辨方非法证据纳入排除规则。理由：一是司法实践中，律师引诱被告人作伪证虚假供述屡见不鲜，屡禁不止，这样有利于规范律师取证行为。二是符合对抗庭审方式的要求。现行制度没有体现和解决控辩双方权利义务对等的问题，对控方非法证据法律使用的取舍有规定限制，而将辩方非法证据的取舍排除在外带有明显的倾向性，显失公平。三是有利于推动控辩双方实现诉讼地位的平等。

　　来源:正义网

　　（责任编辑：奚天宝）