回扣是指在经济活动中，卖方从收受的价款中扣出一部分回送给买方或其代理人的财物。对于收受回扣的性质，刑法第三百八十五条第二款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处。”笔者认为，适用该法条的前提是回扣的所有权不归属行为人所在的单位。否则，就会与刑法第三百八十二条关于贪污罪的规定冲突，这是因为贪污罪犯罪对象要求行为人侵吞、骗取的是本单位的公共财物。例如，邵某是某工程发包方负责人，整个工程的造价需人民币６０００万元，
某建筑公司中标前以给付邵某人民币５０万元回扣为条件，要求工程造价定为人民币６０５０万元。邵某收受回扣后使某建筑公司得以中标。本案中邵某利用工程发包方负责人的职务便利，使整个工程的造价由原来的实际只需人民币６０００万元，提高到人民币６０５０万元，发包方多支出人民币５０万元。表面上这５０万元的回扣是从某建筑公司得来，而实质上这５０万元的合同关系是无效的民事法律关系，其所有权仍归发包单位所有，属于单位公款。因此，邵某的行为完全符合贪污罪的犯罪构成特征，应当以贪污罪追究其刑事责任。但案例如果是这样：邵某以中标后安排其亲戚参与工程承包为条件，帮助某建筑公司成功中标。工程开工后，因客观原因邵某亲戚未能参与工程，为了使邵某的利益得到弥补，某建筑公司遂送给邵某５０万元回扣。这里的５０万元是某建筑公司自己所有的财物，不归邵某所在的单位所有，邵某收受这５０万元完全是一种权钱的交易，符合受贿罪的犯罪构成，应当定受贿罪。
实践中回扣的形式多种多样，收受回扣行为性质的认定具有复杂性，认定收受回扣的法律性质，需要具体问题具体分析。收受回扣的性质有以下几种不同情形：１．回扣归单位所有，单位收取回扣后如果入账，属合法行为；如果不入账，达到一定数额则构成单位受贿。２．回扣归单位（无论是买方或是卖方）所有，但经办人占为己有，经办人实施的就是侵吞单位公共财物的行为，是一种贪污行为。３．回扣由卖方暗中直接给予经办人所有，经办人占有的，如果回扣是卖方所有的财物，符合贿赂性的特征，认定为受贿。４．回扣由卖方暗中直接给予（买方）经办人所有，经办人占有的，如果回扣是买方单位的财物，那么经办人实质上是通过卖方的转手行为将单位财物以回扣的形式据为己有，（买方）经办人的收受行为构成贪污。这种回扣本身，并非出于买卖双方自由意志选择的一致性，属于部分买卖合同无效内容，其所有权自然不能转移，仍归原单位所有。
总之，笔者认为，回扣的所有权的归属影响行为的定性。如回扣归属行为人所在单位的，可定贪污罪，反之，则可定受贿罪。
（作者单位分别为广东司法警官职业学院、广东省高级法院）
