违法建筑是否存在继续状态之辨析

　　前沿实务

　　行政处罚法第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

　　“继续违法行为”的界定应该侧重于违法行为的继续性而不是违法造成的不法状态的继续性，因为违法行为所产生的危害结果的持续，在行政管理领域是大量存在的，如果行为包括结果，那么结果就没有独立存在的意义。

　　彭于艳

　　在城市建设飞速发展的今天，违法建筑不可避免地成为了其孪生物和附带品，面对大量的违法建筑，有的才刚刚竣工，有的已经稳稳驻扎了十年甚至二十年，这些违法建筑是否超过了行政处罚规定的时效期限，还能不能对它们进行行政处罚，这让行政执法机关和司法机关困惑不已。

　　《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”这是我国对行政处罚时效制度的规定，对违法行为继续状态的认定有争议是造成实践中对违法建筑的存在超过两年要不要给与行政处罚带来困惑的“罪魁祸首”。

　　例如，曹某1993年未经有关部门批准，私自盖了一间平房。1999年某市建设委员会发现了曹某私自盖的平房，试问，某市建设委员会能否对曹某私盖平房的行为进行处罚？

　　对此问题有不同观点。一种观点认为，本案追究曹某私盖平房的违法行为应从其违法建筑竣工之日算起，违法建筑已经竣工，即这种违法行为已经发生，按行政处罚法第二十九条的规定，只要城市规划行政部门在这以后的两年内，发现了违反规划法和条例的行为，就能对其进行行政处罚，如果在两年内未发现违法建筑，则以后发现了也不能对违法建筑进行行政处罚。市建设委员会1999年才发现曹某私盖平房的违法行为，已超过处罚时效，不能对其进行处罚。

　　第二种观点认为，违法建筑竣工后或者该建筑建设到半截即停工，应该从城市规划部门发现了这种行为后开始计算处罚时效。本案中市建设委员会于1999年发现曹某的违法行为，即应该从市建设委员会发现曹某的违法行为开始计算处罚时效，这样市建设委员会就可以对曹某的建房行为作出处罚决定，它不会超过处罚时效的规定。

　　实际上对本例产生不同观点是因为对违法建筑追责时效起算点有不同认识，而对违法建筑追责时效起算点有不同认识的根本原因是因为对违法建筑的性质有分歧造成的，违法建筑是否是一种继续状态的行为，这是一个最关键性的问题，因为它关系到追诉时效的起算。

　　一种观点认为，建造建筑物的行为，当建筑物完工时，建设行为就已终了，行政处罚的追诉时效开始计算。虽然违法建筑继续存在，但违法建筑行为已告完成，故它不是一种继续状态行为。

　　第二种观点认为，违法建筑未经城市规划部门批准而违法建筑的行为是一种继续性的违法行为，只要该建筑竣工后或者建设了一部分后即停工，但一直未办理补救手续，这种建筑的存在就是违法建筑，且此种违法行为一直处于继续状态，继续到城市规划行政部门对这种建筑进行处罚为止。只有当城市规划部门对违法建筑进行处罚后，这种继续状态的违法行为才结束。城市规划部门如果没有进行处罚，并且没有按规定对违法建筑物进行处理，则违法行为一直处于继续状态，因此对于此类建筑，不存在二年的处罚期限问题，该建筑即使已经存在十年，城市规划行政部门仍然能够对此行为进行处罚。

　　还有人认为，违法占地建房这类违法行为实际上是不受时效限制的，已改正的除外，因为其违法行为的危险状态是持续存在的，对这种情形，实际上追究时效是以行政机关发现之日起开始计算的。

　　笔者认为，其一，追诉时效从“违法行为终了之日”开始计算，是有特定含义的，是指继续存在的违法行为的结束之日，而不是从违法状态之终了开始计算，我们对“继续违法行为”的界定应该侧重于违法行为的继续性而不是违法造成的不法状态的继续性，因为违法行为所产生的危害结果的持续，在行政管理领域是大量存在的，如果行为包括结果，那么结果就没有独立存在的意义，这将使行政处罚法规定的行政处罚二年追诉时效制度流于形式，从依法行政的层面上讲，是得不偿失的。

　　其二，“继续状态行为”的违法行为成立时间存在于前，但是违法行为成立之后违法行为未同时停止而继续存在，并因此而导致违法之不法状态同时存在，使得违法行为的社会危害性程度并不因违法行为成立而处于固定状态，而是继续处于变动的可能性之中，因而对于此类违法的处罚适用即追诉时效的适用，应当相应体现出惩罚性，基于此，对于这一类违法行为的追诉时效绝不应该从违法行为成立之日简单计算，而应当从违法行为终了之日开始计算，以避免轻纵违法行为人。但是，也不能利用“继续状态行为”对追诉时效作无限延长的解释，损害公民法人或者其他组织的合法权益。像违法建筑行为，违法建筑一经建成，违法行为就告成立，违法建筑的存在是违法建筑行为导致的违法状态的继续而不是违法建筑这一行为的继续，其追诉时效应从违法建筑建成之日计算。行政机关不能对违法建筑进行处罚，但是对违法建筑还有其他的处理方法吗？笔者认为，违法建筑由于对城市建设、居住安全等会产生不良的影响，具有极大的社会危害性，行政机关可以拆除违法建筑，行政机关对违法建筑作出拆除的决定，是一种行政强制措施而不是一种行政处罚，不受行政处罚法规定的二年行政处罚时效的限制。

　　实际生活中还有很多像违法建筑这种“违法行为完成，违法行为造成的违法状态继续存在”的情形，有一些行政部门、一些人通过将其解释为“继续状态行为”以使违法行为能得到处罚。例如，有人认为违反计划生育政策而超生行为如果不将其看成继续状态行为，从超生之日开始计算追诉时效就无法制止追究此类违法行为，认为这一违法行为是一种继续状态的行为，追诉时效应从行政机关发现之日起算。还有对于档案违法行为，就有人认为档案行政违法由于违法事实隐蔽，档案行政管理部门通过一般的执法检查手段在二年内发现其违法行为非常困难，建议将推定发案期为追诉时效起始，即以发现档案找不到那天起为追诉时效起始计算期。或者运用“继续状态”来计算档案违法的追诉时效，将从实施行为开始到案发后行为被纠正期间视为存在继续状态。这类行为从实施起就一直处在不间断违法状态之中。在行为未得到纠正前，应认定其违法行为尚未结束。其追诉时效不应从实施行为那天起计算，而应从行为被纠正起开始计算。

　　这些观点都是从行政部门利益出发来考虑的，其实如果某些行政领域执行行政处罚法规定的两年追诉时效容易放纵违法行为人的话，可以考虑修改其行政领域的处罚规定将时效期限可以适当延长，但不能靠歪曲法条来达到惩罚违法行为人的目的。