司法的自由与限度 论民事诉讼中的利益衡量

　　【内容提要】 利益衡量是社会转型时期为解决制定法与社会生活脱节现象应运而生的司法方法。法学界对此方法一直褒贬不一，但在民事审判实践中此方法受到越来越多的关注和重视。本文在对民事诉讼中利益构造和利益冲突类型识别的基础上，分析了利益衡量的理论渊源及构成内容。探讨了利益衡量过程中司法自由的防范，并从民事诉讼的视角对如何运用利益衡量方法提出了具体构想，阐述了利益衡量应有的基准、规则及衡量中应考虑的因素，同时对利益衡量方法的局限性进行了辩析。

　　前 言

　　改革开放20多年来，中国的社会结构发生了巨大的变化，正处于由同质单一的伦理社会向异质多样的法理社会的转型过渡期。转型时期的中国面临着各种复杂和多样的社会冲突[1]，正处于一个极为难得的重要战略机遇期，也正面临着一个日益复杂的社会矛盾凸显期[2]。我国社会的利益格局也随之发生了深刻变化，出现了多元的利益主体和多元的利益关系。在这个利益多元化的社会中，不同的利益主体为了追求“利益最大化”显现出不同的利益要求，利益碰撞和冲突的现象也日益表面化。如何合理调节利益分配格局、协调利益冲突，平衡具体利益对司法裁判活动提出了严峻的挑战。同时，由于立法所特有的稳定性和保守性，法律在面对现实社会中的利益冲突时其调控功能具有不可避免的局限性，当出现法律漏洞时，司法者该如何裁判和决断又面临着新的难题。近年来，在民事诉讼中，当事人之间的利益冲突、当事人与国家、社会之间的利益冲突非常普遍，呈现出多元化和新型化的局面，在民事司法领域要求引入利益衡量理论作为法官裁断案件的方法得到越来越多的关注和重视[3]，司法实践对此也有积极的回应[4]。但利益衡量理论有其自身的局限性和不足，如何在保证法的安定性和法官自由裁量的妥当性之间寻求平衡，是利益衡量理论在民事诉讼中亟需加以解决的问题，本文拟对此进行探讨，以期引起人们对利益衡量理论研究的关注。

　　一、民事诉讼中的利益构造及利益冲突类型

　　在民法中，权利乃法律明定，利益总是依托于权利而存在的，并且通过权利的方式方能实现对利益的确认和救济。德国法学家耶林认为“凡依法律归属于个人生活之利益（精神的或物质的）即为权利，权利的本质即法律所保护之利益”[5]，故利益为权利实质的要素，法律之保护为形式的要素。因此在民事诉讼中，权利纷争只是诉讼过程的表象，其实质仍然是利益的分配与确定[6]。

　　民事审判的目的就是调整和解决社会生活中的各种利益冲突及纠纷来维护社会秩序的和谐。司法在实现这一目的的过程中，其作用就是对各种利益进行取舍，对各种类型的利益冲突加以协调和规制。从广义角度，法官处理每一个案件都会涉及到对双方当事人利益的衡量。在通常情形下，司法裁判需依据法律，将立法既定的价值判断运用到司法实践中进行利益衡量和利益调整。但法律不可能覆盖社会活动的全部领域，在法律存在漏洞或者法律存在几种解读可能的场合，法官如何运用自由裁量权对利益冲突进行平衡是当前民事审判面临的现实困境[7]。

　　司法该以一种什么样的进路来对利益进行取舍与权衡？法国学者弗郎索瓦·惹尼指出：法官实现这个任务的方法应当是“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”[8]。然而，什么样的利益是法律所保护的利益，各种利益之间是否存在结构层次、优先顺位，不同的学者会有不同的认识。因此，对民事诉讼中的利益构造类型进行识别是必须首先明确的问题，也是法官进行利益衡量的基础。

　　对于利益构造类型，当前学界主要存在以下几种划分法：

　　1、利益纲目划分法。在西方法学著作中，美国著名法学家罗科斯·庞德发展了边沁和耶林的利益法学，他认为：为了使法律完成其认可保障社会利益的使命，需要首先调查某一特定文明社会的人们的实际需要和各种要求，制成一种“利益纲目”，以便给立法者和司法者提供依据。他将利益构造类型分为三大类即个人利益、公共利益和社会利益。其中个人利益又包括人格利益、家庭利益和物质利益；公共利益包括国家作为法人的利益和国家作为社会利益捍卫者的利益；社会利益包括六大类，即给予一般保障的社会利益，关于保障家庭、宗教、政治和经济各种社会制度的利益，一般道德方面的利益，使用和保存社会资源方面的利益，社会、政治、经济和文化等方面的一般进步的利益，个人生活方面的利益[9]。庞德的“社会利益”理论，被西方法学界认为是对法律哲学的“最重要的贡献”[10]。

　　2、利益结构划分法。我国学者梁上上根据利益衡量的需要，将利益类型分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”（即法律制度的利益）和“社会公共利益”。而且当事人的具体利益、群体利益、制度利益、社会公共利益形成一定的层次结构。具体地说，当事人的具体利益是案件双方当事人之间的各种利益，群体利益则是类似案件中对类似原告或类似被告作相似判决所生的利益。制度利益是指一项法律制度所固有的根本性利益。社会公共利益不仅涉及经济秩序和社会公德，还涉及深层的公平正义等法律理念，同时具有整体性和普遍性两大特点[11]。

　　3、利益冲突类型划分法。民法学者王轶对民法中的利益构造类型进行了研究，他以合同法为例，认为合同法中所涉及的利益冲突可分为：合同关系当事人之间的利益冲突、合同关系当事人的利益与合同关系以外的特定第三人利益之间的冲突、合同关系当事人的利益与国家利益之间的冲突、合同关系当事人的利益与社会公共利益之间的冲突。合同法正是围绕这四类利益冲突来进行规范设计的。其中国家利益是指国家在整体上具有的政治利益、经济利益、安全利益。社会公共利益包含以下三种类型：广大人民群众的利益；与基本的法律价值相联系的私人利益；与最低限度的交易道德相联系的当事人利益。王轶教授同时认为：国家利益和社会公共利益，归根到底也不过是以“国家”或“社会”名义表达的某类个人利益。确认某类个人利益为国家利益或社会公共利益，从而使其能够在冲突中的利益关系中处于优先地位，并得到确认和保护，是民法协调利益冲突策略的重要组成部分[12]。

　　笔者认为，从不同的角度，不同的部门法出发，利益可划分为多种类型。庞德对利益的划分类型是基于社会法的角度出发，涵盖了现实社会中存在的各种利益结构，但此种划分方法既有国家公共管理中的利益和社会事务中利益，也有个人享有的具体利益，未能区分公法利益与私法利益，并不能完全适应于民事诉讼中。梁上上教授的划分方法侧重于利益主体的角度，在各类利益主体发生冲突时，梁上上教授认为存在着利益位阶，四种利益的结构层次实际上是递进关系，如按此种观点，在民事诉讼中，利益衡量将完全成为多数人利益的保护伞，只需确认冲突利益的位阶而无需利益衡量，显然此种观念不能构成利益衡量展开的基础。王轶教授敏锐地认识到民法中的利益构造有别于其它类型，其认为对合同纠纷应区分四种利益冲突类型分别适用不同法律规范，该种观点使民法法理学的研究引向深入。但正如其自己所言，合同法上的四种利益结构并不能包含民法中的所有利益冲突，个人利益还有待进一步类型化，国家利益与社会公共利益的关系还有待明确[13]。

　　关于民事诉讼中的利益构造类型，笔者认为应当根据民法—调整平等主体之间财产关系和人身关系的私法—这一特点，可划分为二大基本类型即个体利益和社会公共利益。

　　在民法中人为权利主体，不管是自然人、法人、非法人组织、国家作为民法中的人均是平等的权利主体，各权利主体依据法律规定享有权利，享受特定利益，此种利益在民法中即为个体利益。个体利益的内容包含了民事主体作为民法上的人所享有的各种性质不同的利益。如物质利益、精神利益和经济利益等。社会公共利益在民法中应指社会公共秩序和善良风俗。依学者通说，我国现行民法中所谓社会公共利益与公序良俗原则相当，社会公共利益相当于社会公共秩序，社会公德相当于善良风俗[14]。在民法中社会公共利益的内容涵盖了国家利益、政治利益、制度利益及社会一般道德观念的内容。

　　从民事主体享有的利益性质出发，民法中个体利益可划分为：基本利益和具体利益。基本利益与具体利益均是与民事主体享有的权利相对应的。基本利益是指宪法所确定的基本权利在民事法律规范中所体现出来的与民事主体生存相关的利益。如人身自由、人格尊严等。具体利益是指民事主体参与具体民事法律关系中实施民事法律行为所享有的利益。如通过交易，产生债权，享受债的利益；经营者通过经营活动享有经营利益；通过婚姻享有的身份利益、通过继承享有的财产利益等等。

　　根据对利益构造类型的剖析，民事诉讼中的利益冲突类型可据此划分为：1、个体利益之间的冲突（既包含争议双方的利益冲突，也包含争议双方利益与第三人的利益冲突）；2、个体利益与社会公共利益的冲突。第1种类型又可具体分为：基本利益之间的冲突、具体利益之间的冲突及基本利益与具体利益之间的冲突。

　　民事审判作为维护市民社会正常秩序的重要手段，其实质也就是围绕着上述利益冲突类型进行调节，平衡利益关系，合理分配利益资源格局。在面对民事权利主体利益需求的多样性与利益资源有限性之间的矛盾时，我国现阶段的民法规范明显暴露出滞后性。而且我国现行的民法规范，在适用于具体案例时，有时存在着多种理解和规范冲突的可能性[15]。民事案件存在多种解释的背后，隐藏着现实的利益冲突和巨大的利益差距。如何在有限的利益资源中寻求妥协，避免利益失衡，利益衡量理论应运而生地成为司法裁量的决断因素。

　　二、利益衡量—民事诉讼中利益冲突的司法救济

　　利益衡量理论作为一种法律解释的方法论源于德意志的自由法学及在此基础上发展的利益法学，并受到美国现实主义法学的强烈影响[16]。1966年，日本民法学者加藤一郎和星野英一相继发表了自己的民法解释论，前者的被称为利益衡量论，后者的被称为利益考量论，在民法学界和司法实务界引起了广泛影响，并成为日本1970-1990年间民法解释学的主要方法。同属大陆法系的德国和我国台湾地区，利益衡量理论也是民法解释学的重要方法，但不同的学者从不同的角度对利益衡量有着不同的理解。

　　1、“法益衡量说”。德国著名法学家卡尔·拉伦茨认为，在利益冲突发生时，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的“重要性”，来从事“权利”或法益的“衡量”。法益衡量首先取决于—依基本法的“价值秩序”—于此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性。在位阶相同的法益发生冲突时，法益衡量一方面取决于应受保护法益被影响的程度；另一方面取决于：假使某种利益须让步时，其受害程度如何。最后尚需适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则[17]。

　　2、“立法者价值判断说”。我国台湾学者杨仁寿认为，法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍。若有许多解释之可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍，斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断[18]。

　　3、“实质性判断说”。日本学者加藤一郎认为，假如将法律条文用一个图形来表示，这是一个中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分，应按照条文的原意予以适用，不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话，则周边部分可能出现甲乙两种结论，难有定论的情形。此时司法者应首先进行实质性判断，考虑结果之当否，考虑所作判决对于现实将起什么作用。究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益，在进行各种各样细微的利益衡量之后，得出结论。之后再考虑附上什么样的理由，亦即结合条文，怎样从论理上使该结论正当化或合理化，以形成判决[19]。

　　4、“裁判结论检讨说”。日本同时代另一位民法学者星野英一的利益考量理论与加藤理论并不完全相同[20]。星野英一则强调司法在决断具体事例之前要考虑法的解释，首先依据对条文的文理解释、逻辑解释、立法者的意思探究得出结论，然后对此结论的妥当性依据利益考量和价值判断进行检讨，有必要时再对结论加以修正和变更。

　　比较以上几位学者的观点，卡尔·拉伦茨及杨仁寿教授的理论都侧重于“依法”衡量。卡尔·拉伦茨强调从法律中发现利益的位阶，保护具有优越性的利益；在同等位阶的利益冲突中，较其轻重次序来确定何种利益应受保护。杨仁寿则更是强调司法裁量要依据立法者的利益评价，充当立法者的角度来取舍利益。日本学者的利益衡量理论虽源于德国，但却有了长足发展，突破了利益衡量要受法规束缚的观点。日本的利益衡量理论不是主张法的解释应作利益衡量，而是强调民事诉讼中的裁判结论取决于利益衡量的思考方法。即关于某问题认为有A、B两种解释的情形，解释者究竟选择其中哪一种解释，只能依据利益衡量决定，并且在做选择时对既存法规及法律构成不应考虑[21]。加藤强调在最初的判断过程中，有意识地将现存法规放在一边，首先在白纸的状态对这一事件该如何处理进行考虑。而星野理论首先考虑的是法律规范的解释方法，解释顺序是沿着文理解释—论理解释—立法者意图—利益衡量这一顺序，是以法律规范的存在为出发点的。两种理论虽然在前一阶段各自根据自己的解释手法来分析什么样的利益将如何被保护，但二者共通的是决定解释的手段在最后仍是依据价值判断。日本的利益衡量理论，从整体上向超越型、当为型转变，但过分强调结果和价值判断的决定意义，很少参照民法本身所具有的价值进行讨论，也很少去理解民法中各种制度所体现的价值，法律概念、法律构成沦落为利益衡量的工具[22]。

　　我国学者对利益衡量理论进行研究是近十年间的事，从开始阶段对国外理论进行介绍评析出发，已进入了在具体的部门法和具体案例中如何运用利益衡量的研究阶段，但我国学者的研究进路仍停留在对国外理论的继受上，缺少从我国的本土资源出发，在现有司法制度框架内构建和运用利益衡量理论的理性思考。我国现行的司法制度和法治建设并不拒绝利益衡量，相反，司法实务中有大量的案例需要利用利益衡量去解决。民事审判的法律效果与社会效果相统一是通过司法构建和谐社会的重要目标。利益衡量是达到此目标的重要手段，正如肖扬院长所指出：法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡。对正义执着追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”[23]。“衡量”发生于利益冲突的场合，源于法律解释过程中主观与客观的冲突。作为利益冲突救济手段的利益衡量要凭借司法自由裁量权的运作，通过个案的审理来达到利益之间的平衡，去弥补法律漏洞的存在，并对法律不确定条款进行价值补充。通过个案的正义去彰显司法的选择，进而影响人们的行为选择，达到普遍示范的意义。因此，利益衡量作为一种司法衡平方法，在民事诉讼中有其存在的独立价值。

　　三、利益衡量运用中司法自由裁量的规制

　　在民事诉讼中，当法官面临利益冲突需要裁判时，适用法律的思维一般是按三段论运用演绎推理来进行的。在这个过程之中法官首先需要寻找支持一方当事人向对方当事人主张权利的法律规范，即寻找请求权基础规范。在明确具体的请求权基础后，再将特定的案件事实置于法律规范要件之下，获得一定的法律效果。如果法律规范明确无异，司法只是一种“涵摄”的过程，无需导入利益衡量。但如对某一事项，法律未作规定或法律文义不能涵盖时，运用演绎推理不能得出确定结论，此时就涉及到法官运用自由裁量权来填补法律漏洞，利益衡量也被导入到法官思维过程之中。

　　法官按照三段论进行逻辑推理属于形式推理，具有客观性。而法官行使自由裁量权系对法律进行实质推理，其推理结果具有主观性。这种推理方式渗透了法官的主观因素，融入了法官个人的认知、情感和价值观。这种主观性来自于法官的目的考量、利益衡量以及价值判断，来自于法官认知相关、利益相关、价值相关的主观性判断[24]。法官行使自由裁量权的实质推理因其具有主观性特点，其推理结果也不可避免地具有不确定性和不可预测性，这种不确定也是源于法官利益衡量过程中利益选择判断的不确定因素。

　　当法官自由裁量与利益衡量相结合时，司法被赋予了自由的权限和能力，正因为此，利益衡量论从其诞生时起就充满了争议。德国法学家卡尔·拉伦茨就敏锐地指出：如果对于依“在个案中之法益衡量”所作的裁判无从控制，那法官就可以堂而皇之依自己的主观见解来裁判。另外，如每次都必须考量具体的个案情事，而没有一个案件会与另一案件完全相同，因此不能期待会获得一种单凭涵摄即可解决问题的规则[25]。加藤一郎先生也认为：“利益衡量论中，有不少过分任意的或可能是过分任意的判断”[26]。日本学者对利益衡量理论也提出了批评，形成了一定的共识：利益衡量论轻视判决形成中法规事先的约束力，对于具体的利益衡量、价值判断难以提出客观的原则和标准。这样的操作轻视了依据法学的理论构成，以及判决中判断标准的创造功能，其结果是给裁判官一纸空白的委托，从而难以抑制他们可能的恣意[27]。利益衡量的恣意是源于司法主观性带来的的司法自由。如何确保司法自由的妥当性，在我国法官整体素质并不高的现实环境下，仅仅依靠司法者个人的良知道德，远不能防范恣意裁判的出现，甚至利益衡量会沦落为司法者谋取私利的工具。可见，这种自由裁量绝不能随心所欲而为，必须借助于客观的、外在的标准来加以把握，既要立足于个案但又要在超越个案事实的基础之上，发展出为社会所接受的一般准则。因此，如何对司法自由进行规制是利益衡量适用的先决条件。

　　笔者认为，在民事诉讼中法官进行利益衡量并不能任意而为，司法的创造性与制约性是并存的。法官自由裁量具有创造性，法律存在漏洞时，需要法官对利益冲突做出创造性的价值判断和理性选择，要对法律做创造性的解释和适用。选择利益衡量就要容忍法官的自由裁量，但对司法创造的自由应从以下几个方面加以限制。

　　1、适用前提制约。法官进行利益衡量有一定的前提制约，即法律规定明确无误的无需导入利益衡量方法。在法律或司法解释有明确规定的情形下，法官只能服从制定法。只有在法律缺乏明确规定或规定不明确，法规之间有冲突时利益衡量方可适用。

　　2、价值选择制约。法官应当在现行民事法律制度所构建的法律秩序当中，发掘其特有的，被社会所认同的基本价值及社会需要，依法对各种利益冲突进行取舍和平衡。这就决定了法官自由裁量创新的范围。而且，社会文化传统、司法制度的框架以及民法所特有的价值理念也决定着法官的理性选择。

　　3、程序制约。实质合理性与形式合法性应成为限制司法自由的双重保护伞。法官应当对其利益衡量的思维过程和结论作出说理和论证，一方面要解释法官发现利益、创立或选择规范是建立在法律渊源基础上的，在形式上是正当的、合法的，确保形式正义；同时要对利益权衡的结果进行论证，用说理来证明结果的妥当性，实现实质正义。为了防止法官擅断，民事审判中的利益衡量应当在合议制审判组织下行使。

　　4、逻辑制约。利益衡量具有主观性不可避免，但法官的主观判断须服从逻辑和经验。美国著名大法官卡多佐指出，法官在进行利益选择时，必须象立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识，简言之，就是从生活本身获取28。同时利益衡量的过程也是逻辑推理方法综合运用的过程。逻辑理性始终是评价利益衡量活动是否具有客观性、正当性和合法性的重要标准[29]。对利益衡量形式合法性的追问与思考也只有从逻辑理性来论证和检验方能得出[30]。

　　5、职业规则制约。利益衡量必须受到职业规则的制约。对于司法活动来说，同样的事情必须受到同等的对待，这是司法公正的基本要求。因此利益衡量必须遵循司法的统一性，对于司法先例中以政治利益、公共政策、主流价值观念形成的利益评判模式，必须予以尊重，无特殊情形下严禁变更。

　　通过以上限制条件作出的利益衡量事实上是有迹可寻的，并非是“方法论上的盲目飞行”31，对此无需杞人忧天。因为“法律这一有机体的形式和结构都是固定的，其中细胞的运动并不改变总体的比例；与来自各方的限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重”[32]。

　　四、利益衡量在民事诉讼中运用的原则和方法

　　利益源于社会的需求，利益本身又涉及到当事人主观的价值追求，而且个人的判断往往难以与社会观念相合拍。中国已步入市场经济体制，每一个主体在民事活动中都是“经济人”，具有寻求自身利益最大化的潜在动力，因而必然会发生自身利益与他人利益、社会利益相冲突的情形。司法活动与利益衡量总是相伴相随，司法权负有担当平衡利益冲突的角色与责任，“司法权只有一个利益，就是在公众利益和公民权利间保持公正的平衡，无论其社会地位高低，也无论他有权有势还是平民百姓”[33]。如何构建利益衡量的机制，对于不同性质的利益以何种方式进行比较，能否对个别的具体事例赋予一种抽象的、一般的衡量标准是这种司法方法不能回避的问题。笔者试从民事诉讼中利益衡量运用的基准、原则和方法来进行论证。

　　利益衡量的本质是价值判断，价值判断则是司法者依据一定的价值准则对权利主张和利益要求所作的价值评价和价值选择。民法系以人为本位，人及人之尊严是构成民法规范体系的基石。基于人的本位及人之尊严的伦理基础，平等、自由、正义是民法所拥有的最基本价值。这三项基本价值构成了司法者在民事诉讼中运用利益衡量方法的必备基准。

　　主体平等 在民事活动中，当事人的地位是平等的，利益的实现取决于主体的民事法律行为，竞争行为取代了身份位置成为实现利益的基本手段。利益衡量应适应这一要求，在同等条件下对同等性质的主体利益分配应予以同等对待。不能任意扩大部分主体权利范围，也不应对部分主体的利益予以特别照顾。

　　行为自由 民法中的行为自由表现为利益主体享有自主追逐利益的权利，利益衡量应尊重这一权利。人的自由应受保障，在此基础上，意思自治、权利行使自由、个人为其行为负责等民法理念涵盖于这一价值准则之中，司法者的利益衡量既要体现允许主体为实现利益开展平等、自由、公开的竞争，又要对主体的行为自由加以干预和规范。

　　实质正义 利益衡量的终极目标是实现实质正义。民法之所以能被有效遵守，其前提是法律必须被社会公众所信仰。“正义这个概念在任何想要存在下去的法律制度中都必须起很大的作用。因为人们如果感到法律是正义的，他们总是愿意服从”[34]。在社会变迁中，总是会造就出属于这个时代的正义理想，法律的滞后性常使此种正义在利益调整过程中得不到展示，利益衡量正是起着司法对法律滞后性拾遗补缺的功能，通过这一功能平衡的利益应当是一种理性的选择，其结论必须符合实质正义的要求。

　　利益衡量方法除了要符合上述利益分配基准外，还应确立进行利益衡量的基本原则。笔者认为，民事诉讼中的利益衡量应确立以下三项基本原则：

　　1、保护合法利益、抑制非法利益、包容法外利益。司法对利益冲突的解决，应以保护合法利益为中心。利益合法与非法之分，在外在特征上，是以法律确认保护还是禁止来断定；在内在特征上，合法利益应符合利益主体合法、实现利益手段合法、利益实现的对象（利益客体）合法的特征[35]。民事诉讼中利益冲突的表现形式多种多样，在个体利益之间发生冲突时，首先应区分二种利益属合法还是非法利益，当非法利益侵害合法利益时，利益衡量就应遵循特定的抑制方式，如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等，使非法利益主体承担应有的责任。对现实社会中存在的不为法律所禁止的法外利益，利益衡量应采取一种包容的态度，尊重利益主体的私法自治，除非承认这种法外利益损害了合法利益或与社会公共利益相悖。

　　2、弱者利益倾斜。在利益衡量过程中对弱势群体利益予以特别关注并非违反了民法的平等原则。民法中的平等是强调一种同等情况、同等性质下的平等，而现实中各种民事主体在民事行为能力上是有差异的。弱势群体与一般民事主体相比在经济、生理、精神能力上存在差距。这个阶层处于社会的底层，其权益经常处于被侵犯的边缘，也常因经济贫困而对司法望而却步，阻碍了正义的实现。“因个人财富之差异所造成之权利行使不公平之现象。司法之人既以维护社会公平之正义为已任，自不能听任此现象一直存在于社会而不尽力加以改善”[36]。而且衡量一个民主和法治社会的水平，不应该看它怎样对待这个社会的“高尚者”，而要看它怎样对待这个社会的“卑微者”[37]。由于利益主体发育的不均衡，强势过强，弱势过弱，在司法过程中，如果没有司法的特别保护，受损害的总是弱势一方的利益，利益博弈将总向强势一方倾斜。因此司法作为一种公平力量，应当以回复平等为导向，给弱势一方以扶助，给强势一方加以适当限制，使双方在利益分配上处于均衡，促进相对和谐的利益格局的形成。

　　3、社会公共利益优先。在利益衡量的过程中，应以民法的价值观及社会的总体效果来衡量利益的价值量。民法中确立的诚实信用原则、公平原则、民事法律行为不得违反公共秩序和善良风俗原则及民事权利不得滥用的原则均反映了民法的价值观是以保护社会整体利益为优先，个体利益次之[38]。这就要求法官在进行利益衡量时，对某种利益可能蕴含的社会影响进行评价，对社会效益大的利益优先对待。通常，越是反映社会整体价值观，涉及的社会因素越多，蕴含的价值量就越大。而个体利益在实现的过程中，可能给社会带来利益，也可能带来损害。而此时司法应保护社会的整体利益即大多数人的利益，个体利益则在其次。

　　民事诉讼中利益衡量除应在遵循既定的基准和原则下操作，同时还应考虑司法者进行衡量的方法。笔者认为，利益衡量的方法有着固定的思考模式，即识别利益冲突中的利益构造类型是利益衡量的前提；其次法官要分析当事各方在冲突背后享有的是什么性质的利益，冲突可归位于何种类型；最后法官在此基础上再进行利益权衡。在这个模式中关键是利益的比较和取舍，这并无固定套路可言。对利益的权衡实际是一个综合判断的过程，在这个判断过程中，下列因素应当予以充分考虑。

　　1、利益位阶比较。德国法学家卡尔·拉伦茨说：“对利益衡量可以归纳出下述原则：首先取决于涉及的一种法益较他种法益是否具有明显的价值优越性”[39]。确立价值优越性即利益位阶，根据利益所属位阶来衡量，位阶高者自然要优先保护。根据民法上利益构造和冲突类型，在个体利益与社会公共利益相冲突的场合，一般应确认社会公共利益的位阶高于个体利益。除此之外，在个体利益相冲突的类型中，个体享有的基本利益位阶要高于具体利益，应优先保护。如人的生命利益要高于财产利益；言论自由要高于经济利益。司法实践已出现按此标准裁判的案例。如广东省高级人民法院审理的“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”中，法院认为：双方当事人虽同在此次事件中受害，但李萍、龚念一家是在实施有利于五月花公司获利的就餐行为时使自己的生存利益受损，五月花公司受损的则主要是自己的经营利益。二者相比，李萍、龚念受到的损害比五月花公司更为深重，…为平衡双方当事人的受损结果，酌情由五月花公司给李萍、龚念补偿一部分经济损失，是适当的。据此判决五月花公司补偿30万元[40]。在此案中，法官进行利益衡量的结论就是采取利益位阶比较，认为生命利益高于经营利益。

　　2、经济分析法。近年来，法律的经济分析开始在许多国家大行其道。经济分析为利益衡量提供了一种新的视角和方法。从经济学的角度分析，人们为了谋求利益最大化其行为是基于成本—收益的思路进行的，基于这种思路人们自主决定对规则的遵守、放弃和背离。实际上由于双方都关注自身利益往往很难达到让双方共赢的帕累托最优境界。对于司法者而言，法官的判决是通过改变人们对行为的预期来改变博弈的结果[41]。从经济分析的角度思考利益衡量的妥当性，也是为了追求一种“非零合博弈”的状态。由于权利具有相互性，法官决定谁的权利优先保护，实际是对双方的权利进行配置。美国法律经济学家科斯认为，在出现权利相互性的时候，如果交易费用为零，无论初始权利配置给谁，最终的结果都将是一样的：产值最大化，或避免最大的伤害。但现实生活中，不可能有交易费用为零的理想状态，交易费用将总是为正；在这种情况下，不同的初始权利配置，将产生出不同的社会总产值。因此科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能够避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者这种权利配置能使产出最大化[42]。按此理论，法官在衡量过程中，“应当对各种可能的因素进行计算，把自己判决所带来的效果进行定量分析，以确定哪一种博弈标准能给各方参与人带来最优的选择”[43]。将经济分析的方法注入利益衡量的过程，对结论进行成本—收益分析，将有助于市场经济发展的需要，也为利益衡量提供了一种寻找确定性的方法。但司法与经济学价值目标并不等同，追求效益最大化仅是司法裁量选择因素之一，公平才是司法的终极目标，在很多情况下，经济利益仍然要让位于个人的基本生存利益。

　　3、优化法官“前见”。法官的“前见”是指法官在理解与解释前自身已具有的专业知识基础和专业认识能力、价值取向、思维方式以及某些非理性因素等方面因素的总和[44]。德国哲学家海德格尔认为：“任何理解和解释都依赖于理解者和解释者的前理解，正像我们不可能在没有语言观念的情况下去思考问题，理解不能从某种精神空白的状态中开始，它必须有已知的东西作为前提，即使他与将来所理解到的东西相抵触，作为理解起点的错误前提也只能在理解中得到修正”[45]。利益衡量要求法官作出实质性判断，而法官“前见”是判断的基础。但只要有理解，就不可能有绝对意义上的一致理解；法官“前见”不同，利益衡量就不可能出现趋同理解。利益衡量并非要追求不同的理解，相反从司法统一性角度而言，利益衡量在法官之间应追循大体一致的理解。要使利益衡量有趋同性，需优化法官的“前见”。法官应拥有大体相同的知识、技术和思想，应当对法官加强法律职业训练，以提高法官素质，确保司法者在相同语境下作出的利益取舍结果具有合理性和统一性。

　　4、社会效果的求证。法律效果与社会效果相统一是民事审判中应遵循的一项重要原则，也是利益衡量得以在民事审判中运用的重要支撑。社会效果是通过审判活动来实现法律的秩序、公正、效益等基本价值的效果，是以维护社会稳定，维护国家利益，维护社会正义和公德，保护市场主体的合法权益，保障审判结果的可实现性和高公认度为主要内容[46]。利益衡量的过程是一个“大胆地探求，小心地求证”的过程，在这个过程中，法官应对自己的思考进行逻辑与经验的检验和理性的反思与拷问。在这个过程中，社会效果的求证是一个重要的方面，如果法官认为结论能够达成较好的社会效果，利益衡量的结论就可以做出。社会效果的求证应从以下三方面入手，一是观察利益衡量的结论是否符合社会主流价值观念。法理不过人情，如果结论符合现实社会中绝大多数人的行为选择方向与行为模式，则该项结论将是可行的，也将得到公众的认同。二是法官必须考虑公共政策，以使判决建立在社会民众的一般期望之上。“法官在审理那些实际上必须要确定新的法律要点的重要的（如果不是典型的案件时，肯定必须要考虑政策问题。然而，在作许多例行的酌处类决定时，法官也必须要考虑政策问题”[47]。一方面，法官应以公共政策为依据来对相互冲突的利益进行衡量；另一方面，法官还应注意公共政策的变化对利益衡量的影响。三是法官要力求利益衡量结论符合社会风俗习惯及社会公众舆论的要求。社会习惯是一种内生于社会的制度，凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然秉赋和人与人冲突及其解决的信息，是人们在反复博弈后形成的，在日常生活中必须遵循的“定式”[48]。遵从社会习惯有利于增强司法的安定性及社会认同度。利益衡量追求的是个案正义，司法者即要了解社会风俗习惯也要通过舆论来了解社会大众对某种利益的观感、看法，从而决定其平衡与取舍，这样就能大体上使利益的判断和取舍与人们的需求基本上合拍。利益衡量不能置社会舆论于不顾，否则即可能使法院处于社会矛盾的中心。当然这并非是要去迎合社会舆论，法官所尊重的只能是体现了普遍信念的、符合理性的那部分舆论，而非舆论的全部。

　　五、司法的限度：民事诉讼中利益衡量方法局限性分析

　　天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。当今社会已进入了一个利益博弈的时代，司法虽为利益冲突提供了现实解决机制,但人们需求在现代文明进程中不断丰富且呈现出创造性和开拓性，而立法与司法总是滞后的，不可能随着利益的创新与开拓而与时俱进。司法源于自身特性而产生的内在限制性，决定了司法存在一定的限度。现实中的司法既可能偏离立法者对司法的要求和期盼，也可能与当事人理想中司法万能的形象发生偏差[49]。利益衡量方法作为司法调控利益冲突的手段也有其固有的限度。其主要表现为：

　　1、利益衡量要求司法者去发现法律，挖掘立法者的真谛，并以此为指引衡量利益分配。但时过境迁，司法者的这种努力常是白费的。现实中的社会议论、文化变迁、风俗习惯演变、以及政策风向都会成为影响利益衡量的变量因素，立法者过去的价值选择不一定在现今仍成为准绳，如果仍依此填补法律漏洞，利益衡量的结论可能将与社会需求相悖。

　　于此情形，笔者认为司法者应创造性地适用法律，不是静态、机械地去解释立法者意图，而应本着与时俱进的原则，以动态的眼光考察立法者意图，以适应社会经济文化的发展而不断充实新的内容，抛弃陈旧的内容。法官根据社会发展的需求，把新的利益需求及时补充到法律中去，法律的生命力将因法官的创造而延伸，利益衡量的结论也才能达到最佳的社会效果。

　　2、价值目标的多元化使利益衡量常陷入矛盾的困境。利益主体多元化价值目标的客观存在，使司法者在矛盾冲突中难以寻求平衡，衡量意味着取舍，其结果不太可能获得经济学意义上的“帕累托最优”和“帕累托次优”效应[50]。当司法者的利益衡量未能寻求到一条任何利益不受损害的路径时，其结论必将遭到利益受到牺牲主体的否定性评价。这是司法固有的限度，利益衡量也不能幸免。

　　利益衡量是面对社会转型时期制定法与社会生活脱节的现象应运而生的一种司法方法。民事诉讼所调整的利益又常具有对抗性，现行的任何一种司法制度、司法方法在面对利益冲突时均不能找到一条万全之策。民事诉讼中常常面临冲突利益都在现行法律的保护之下，“权利的相互性”成了利益衡量的难题[51]。对于这一难题，司法不能回避，正如有学者所言：“通过个案的处理来对不同的社会利益进行“位阶”式的判断，本身即为司法的任务之一”[52]。因此，司法过程中的利益衡量之策只能是依据社会主导价值观和社会总体效果来尽可能地追寻利益最大化，法官经过审慎的理性选择作出的结论一般也只能从社会大多数人的整体利益出发，寻求损害最小化，而被割舍的利益就是一种无奈的必然。

　　3、利益衡量的主体是法官，司法的过程是法官判断的过程，人类推理的局限性决定了利益衡量的“相对正确性”。此种相对性一个重要的原因就是法官的素质是相对的。在存在自由裁量权的场合，司法者的出身、阅历、性情、经济状况和学术素养等个体特征对利益衡量的结果起着一定的影响，现实社会中与利益相关的主体也会采取各种方式试图影响司法者的结论。法官以其自律的方式来操纵自由裁量权，总不如成文法的规定来得可靠。司法者也是社会人，有时也难以保持其超然性，会产生利益衡量的失真或疏离，从而影响到利益衡量的公正性。利益衡量的这种局限性是由于司法过程中非理性因素的渗入和司法者的主观能动性所引起的，对于如何限制司法自由上文已详述，总之法官在利益衡量过程中应当遵守谦抑原则，即限制利益衡量范围、通过严格程序限制衡量的行为、掂量结果确保社会公众能承受。

　　法律总是体现着社会变革的要求，近代法律模式从“压制型法”过渡为“自治型法”，并以“回应型法”作为改革方向。回应型法的实质是对法律缺乏灵活性以及对社会不公平不能进行矫正的回应，人们需要一种能不拘于规则，能够对既存制度进行改进，能够实现实质正义的法律模式[53]。法律制度的创新发展总是无法追随社会的飞速前进，利益衡量作为调整社会变化和冲突的工具与司法能动主义相结合，更能体现法制的发展。虽然此种方法存在一定的局限性，但如果我们固守传统禁止法官自由裁量，消极等待立法来填补法律漏洞，则容易导致利益矛盾冲突的激化，从根本上违背了司法的公平和效率精神。笔者以为，利益衡量方法应该成为民事诉讼中重要的思维视角和思维方法，但为了增强其妥当性和可操作性，在具体适用时，法官应遵循具体明确的原则和方法。

　　结 语

　　法律是解决利益冲突的规则。中国社会转型带来的利益格局变动是空前的，在规则缺失的场合，如何对冲突利益进行衡平和调和，利益衡量方法的引入能体现出司法裁判的平衡理性。不过，在利益衡量问题上不能坚持一种浪漫的乐观主义而无视利益衡量本身特有的局限性以及司法自由的主观性。笔者认为在民事诉讼中运用利益衡量的方法应秉持审慎的态度，要对司法自由裁量加以限制，同时正视司法的限度，保持裁判的谦抑性。在具体实践中，利益衡量还应遵循民法的基本理念和既定的原则，综合斟酌各种因素后加以运用。“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久地证明其存在是合理的”[54]。显然，利益衡量的命运依然任重道远。

　　注释：

　　[1]对于中国处于转型社会中冲突频发的原因，李培林先生在《“另一只看不见的手”：社会结构转型、发展战略及企业组织创新》一文中曾有如下论述：“中国在社会转型中让城乡分离、结构转型和体制改革同步进行，以及人口超载和人均资源相对匮乏等特点，使转型中出现的结构冲突、机制冲突、规范冲突、利益冲突、角色冲突和观念冲突更加复杂，也使转型和发展中的稳定机制、协调机制和创新机制变得更加重要”。（李培林：《“另一只看不见的手”：社会结构转型、发展战略及企业组织创新》；袁方等：《社会学家的眼光：中国社会结构转型》，中国社会出版社1998年版，第45页。）

　　[2]公丕祥：《构建和谐社会进程中的人民法院》，未刊稿，下载于江苏省高级人民法院局域网。

　　[3]在民事法律的研究中，学者们对利益衡量问题进行了大量的研究。梁慧星先生的《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》首次将利益衡量理论引入我国法学界研究的视野（梁慧星：《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》，《法学研究》1995年第2期），在其专著《民法解释学》还有专章对此探讨（该书由中国政法大学出版社1995年出版）。学者常怡、黄娟在《司法裁判供给中的利益衡量：一种诉的利益观》一文中指出：“利益衡量从来没有像今天这样在中国的司法实践当中得到关注与重视。也许，这其中就包含了中国社会真正走向法治的契机。因为，在司法裁判供给问题上一旦注入了利益衡量的因子，那么，就意味着覆盖社会主体各个生活层面的、并且其范围不断拓展的权利诉求愈来愈在话语上获得了正当性，而不再向以往那样总是被湮没于国家利益、集体利益的强大声势之中，在一定意义上，个人由此才真正获得能与国家“讨价还价”的砝码”。（常怡、黄娟：《司法裁判供给中的利益衡量：一种诉的利益观》，《中国法学》2003年第4期，第88页。）

　　[4] 近年来，利益衡量作为一种法律解释的方法或司法的方法常常见诸适用于民事疑难案件的审判之中，较为有影响的如：“邱氏鼠药案”、“五月花餐厅爆炸索赔案”、“泸州遗赠案”等。

　　[5]转引自郑玉波著《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月版，第61页。

　　[6]付子堂：《法律功能论》，中国政法大学出版社1999年版，第82页。

　　[7]法官依法裁判虽也是利益衡量的表现形式之一，但其实质是法官运用法律将立法者制定法律时的利益衡量结论加以实际运用，该种表现形式非本文探讨范畴。本文要讨论的是法律存在漏洞和法律规范冲突时，法官行使自由裁量权进行利益衡量过程中出现的问题。

　　[8] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年第1版，第152页。

　　[9] [美]罗科斯·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第34-37页。

　　[10]西方法学家帕特森甚至推崇说：“他的关于社会利益的分类，看来包括了立法机关和法院在制定或解释法律时所必须考虑的全部公共政策，至少可以象门捷列夫化学元素表所起的作用那样…”。（转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第295页。）

　　[11]梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，《法学研究》2002年第1期，第56-57页。

　　[12]王轶：《合同法的规范类型及其法律适用》，王利明、奚晓明主编《合同法评论》2004年第1辑，人民法院出版社2004年9月版，第95-121页。

　　[13]王轶教授在中南财经政法大学法学沙龙中曾作《民法上的利益构造和规范设计-以《合同法》为例》的主题报告，在回应相关专家学者的评述中，王轶教授也坦承了其观点的缺陷。该次法学沙龙的文字记录见于《中国私法网》思想维度频道，网址：http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040520-234339.htm

　　2005年6月20日最后一次访问。

　　[14]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第45页。

　　[15]法律有复数解释结论的可能性，在现代法律解释学中已成为共识。而在复数解释中，很难说某一种解释是绝对正确的，另一种解释是绝对错误的，不同的解释方法运用于司法过程中，对具体案件得出的结论常常是不同的，有时甚至截然相反。梁慧星先生在《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》一文中也持相同观点。（梁慧星：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，《法学研究》1995年第2期。）

　　[16]李军：《利益衡量论》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版），2003年第4期第90页。

　　[17] [德] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版第279、285-286页。

　　[18]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175-176页。

　　[19]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第75-78页。

　　[20]我国学者段匡曾将星野英一的利益考量理论总结为五个方面：第一，依据适用某一法规处理相应的事件时，有必要加以明确对立着什么样的利益。第二，在考虑存在几个解释的场合，要探讨什么利益得到怎样的保护，其它的利益在什么程度上有所后退，以及将实现的是怎样的价值判断。第三，法律特别是私法的规定、制定都是基于对立的利益，而谋求协调某一价值判断的，故有必要把握利益和利益协调的价值判断。第四，要把适用民法与广义的私法中类似状况的规定加以整理，对照其不同的地方，考虑它为什么是这样的。第五，在解释成为问题的规定要件时，有必要把要件加以明确。即有必要把要件从效果出发加以考虑。（参见段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年3月版，第278页。）

　　[21]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第316页。

　　[22] [日]大村敦志：《民法总论》，江溯、张立艳译，王轶校订。北京大学出版社2004年10月版，第99页。

　　[23]肖扬：《中国司法：挑战与改革》，载《人民司法》2005年第1期，第6页。

　　[24]王洪：《司法判决与法律推理》，时事出版社2002年6月版，第145页。

　　[25] [德] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版第279页。

　　[26]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第338页。

　　[27]段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年3月版，第304页。

　　[28][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第70页。

　　[29]沈仲衡：《论法律推理中的利益衡量》，《求是学刊》2003年11月第30卷第6期，第84页。

　　[30]正如美国学者沃森指出：“法律思维的理性是建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；法律具体规则和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那里富有极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定演绎程序里，才能得出具体问题的判断”。（[美]沃森：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年第29页。）

　　[31]陈林林在《方法论上之盲目飞行—利益法学方法之评析》一文中指出，利益衡量方法存在以下三个问题：利益概念的局限性；评判基准的不确定性；权衡考量与法学思维定位的偏离。此种方法既背离了既定法秩序，也忽视了作为法学思维之特色的“明确性—确定性”和“客观性—合法性”要求，因而不免落入学科迷失和思维迷糊的境地，乃至沦落为方法论上的盲目飞行指南。（陈林林：《方法论上之盲目飞行—利益法学方法之评析》原文载《浙江社会科学》2004年第5期。）

　　[32] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第85页。

　　[33] [美]约翰·麦·赞恩：《法律的故事》，刘昕译，江苏人民出版社1998年版，第383页

　　[34] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第83页。

　　[35]陆平辉：《利益冲突的法律控制》，《法制与社会发展（双月刊）》，2003年第2期，第58页。

　　[36]张文郁：《社会弱势者诉法权之保障》，台湾《辅仁法学》第24期，第5页。

　　[37]付立庆：《法治的脸谱》，中国检察出版社2004年版，第146页。

　　[38]不同的国家往往有不同的社会价值观，利益衡量的出发点也是不同的。在以个人主义价值观为中心的英美国家，利益衡量首先考虑的是个人利益，国家社会利益其次。而大陆法系国家更多的强调从社会整体价值观出发，优先保护社会利益。如德国民法典第138条：违反善良风俗的行为，无效。日本民法典第90条：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。我国台湾地区民法第72条：法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。我国传统上归属于大陆法系国家，民法的体系和概念又多源于德国、日本，确立社会利益优先的原则也符合我国的法制传统。

　　[39][德] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版第279页。

　　[40]吴合振主编：《最高人民法院公报案例评析—民事卷/一般民事案例》，中国民主法制出版社2004年版，第644页。

　　[41]李秀群：《司法过程中的利益衡量》，陈金钊、谢晖主持《法律方法》（第2卷），山东人民出版社2003年版，第315页。

　　[42]苏力：《法治及其本土资源（修订版）》，中国政法大学出版社2004年版，第195页。

　　[43]李秀群：《司法过程中的利益衡量》，陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第2卷），山东人民出版社2003年版，第320页。

　　[44]郑金虎：《影响法律解释的因素研究》，陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第2卷），山东人民出版社2003年版，第98页。

　　[45]转引自殷鼎：《理解的命运》，三联书店1988年版，第28页。

　　[46]李国光：《认清形势，统一认识，与时俱进，开拓创新，努力开创民商事审判工作新局面，为全面建设小康社会提供司法保障—在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》（2002年12月9日）。

　　[47] [英]P·S·阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社·牛津大学出版社1998年版，第57页。

　　[48]苏力：《道路通向城市—转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第105页。

　　[49]夏锦文、徐英荣：《现实与理想的偏差：论司法的限度》，《审判研究》2004年第2辑，法律出版社2004年版，第21页。

　　[50]在利益衡量过程中，所有的主体都能获得利益为“帕累托最优”效应，部分主体获得利益而其他主体的利益并不受影响为“帕累托次优”效应。

　　[51]苏力教授曾指出：“先不预先假定那一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告请求，就侵犯了或要求限制了被告的权利。因此，无论法院的最终决定如何，它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。”民事审判中最难决择的就是冲突利益均为合法利益时，如何确定某种利益的优先地位。（苏力：《<秋菊打官司>案和邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期，第43页。）

　　[52]胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，《现代法学》2001年8月第23卷第4期第33页。

　　[53]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版第121-122页。

　　[54] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第39页。

　　（作者单位：江苏省扬州市中级人民法院）

　　来源：中国法院网

　　（责任编辑：奚天宝）