中国新闻周刊：反腐败公约促进中国完善反腐机制

　　(声明：刊用《中国新闻周刊》稿件务经书面授权)

　　《联合国反腐败公约》首先是一面镜子，给中国目前的反腐体制提供了一种压力机制。这意味着中国相关的一系列法律需要重新修订以与其接轨

　　8月13日，就在赖昌星仓皇逃遁至加拿大6周年的日子，他再一次被加拿大边境服务局

　　加拿大移民局官员泰斯勒在接受媒体记者采访时说，“赖昌星有潜逃风险，遣返他的时间恐怕要提早而非拖延了。”

　　舆论也普遍认为，不仅中加两国政府在遣返问题上立场一致，就连赖本人都已做好了被遣返的准备。

　　而在9月召开的世界法律大会上，中国最高人民检察院反贪局官员介绍说，据不完全统计，仅1998年以来，中国检察机关就抓获了潜逃国外的腐败犯罪分子70余人。据公安部提供的资料，到去年年底，中国外逃出境的经济犯罪嫌疑人(其中多为贪官)尚有500多人，涉案金额高达700亿元人民币。10月29日，刑事诉讼法专家、中国政法大学教授陈光中对记者说，这种局面，“很有希望得到改变”。

　　国际背景下的反腐败

　　2004年，中国银行开平支行原行长余振东被押送回国，这与当时中国政府已签署了《联合国反腐败公约》有很大关系。

　　2003年12月10日，中国外交部副部长张业遂代表中国政府在《联合国反腐败公约》上签字。

　　2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议表决通过了全国人大常委会关于批准《联合国反腐败公约》的决定。

　　之间差别，中国政法大学国际法教授马呈元解释说，“一般来说，在公约上签字仅仅证明某个国家承认该公约存在，并不意味着公约对签字国家生效。国际公约还要通过国内立法机关的批准，并且到联合国秘书处备案以后，才对该国家生效。”

　　尽管到去年年底时《联合国反腐败公约》的签署国就已经达到110多个，但公约在签署国中获得本国立法机关批准的目前只有9个国家，这距离公约生效所需的30个批准国还有一定的距离。按照规定，《公约》将于2005年12月14日正式生效。

　　在《联合国反腐败公约》正式开始签署时，联合国秘书长安南派代表致辞说，公约旨在“增强国际商业社会的透明度与责任性，帮助众多发展中国家解决一个紧迫的问题——那些国家的腐败巨头掠夺了政府急需用于解决经济和社会问题的大量资金。”

　　而对中国来说，联合国历史上第一部指导国际反腐败斗争的法律文件对中国的最直接意义，就像中国外交部副部长武大伟10月22日向全国人大常委会就《公约》所作的说明，“《公约》为中国逐步解决涉外腐败犯罪案件中的‘调查取证难、人员引渡难、资金返还难’提供了国际法依据。”

　　从取证的角度，公约不仅要求缔约国采取措施对证人提供有效人身保护，而且允许借助于一些“秘密途径”获得证据。

　　从人员引渡的角度来讲，按照公约第44条第4款的明确规定，腐败犯罪嫌疑人在缔约国境内不能被当成政治犯。这对赖昌星有着直接的影响——“政治犯不引渡”作为国际法的基本原则，一直是外逃犯罪嫌疑人的救命稻草。称自己是受迫害的政治犯而寻求庇护，这正是赖昌星一直以来申请成为难民的做法。联合国反腐败公约的该条款，掐断了这根救命稻草。

　　从资金返还来看，《公约》创设了腐败犯罪所得资产的追回法律机制，并对这类资产的追回、处置和返还的依据、条件、程序、方式等作了较为完整的规定按照规定，追回机制包括直接追回机制和通过没收的间接追回机制。前者是指当一缔约国的资产因腐败犯罪被转移到另一缔约国，在另一缔约国没有采取没收等措施处置时，通过一定的途径，主张对该资产的合法所有权，予以追回；后者是指当一缔约国依据本国法律或者执行另一缔约国法院发出的没收令，没收被转移到本国境内的腐败犯罪所得资产后，再返还给另一缔约国。

　　余振东被移交的过程中，美方没收了余振东转移到美国的部分赃款并全部返还中国。这正是遵从联合国反腐败公约的相关条款。中国社会科学院法学所研究员陈泽宪对此评价说，“腐败犯罪资产的返还是公约草案重大的突破。”

　　公约是一面镜子

　　联合国反腐败公约具有更深层次的意义，国务院总理温家宝在提请审议批准公约的议案中说，批准这一公约“有利于我国开展国际合作，遣返外逃腐败犯罪人员，追缴被非法转移国外的资产，有利于我国建立健全教育、制度、监督并重的腐败预防与惩治体系。”

　　作为一部国际公约，《联合国反腐败公约》首先是一面镜子。“给我们提供了在反腐败研究上的参照，同时也给我们目前的体制提供了一种压力机制。”中国政法大学研究生院副院长李曙光如此说，“这意味着与国际接轨以及中国相关的一系列法律重新修订的问题”。

　　要修订的内容主要涉及刑法与刑事诉讼法两部分。最高人民检察院中国检察理论研究所所长张智辉在接受媒体采访时表示，“在实体法(《刑法》)上，要适当地扩大刑法对域外犯罪的管辖范围，以使中国刑法更有效地适应惩治腐败犯罪的需要；在程序法(《刑事诉讼法》)上，应当增加证人保护和举报人保护的规定，建立刑事缺席审判制度，增加刑事没收程序的规定，适当赋予反腐败犯罪侦查机关特殊侦查手段，以与《公约》中业已确定的国际刑事司法合作相关机制相协调。”

　　他还表示，不仅要适当修改和制定相关实体法和程序法，还应该制定一部统一的《刑事司法协助法》。

　　这一意见也得到中国外交部条约法律司副处长田立晓的支持，他曾经专门撰文就公约条分缕析，而中国政法大学杨宇冠教授编过一本《<联合国反腐败公约>解读》。

　　首先在厘清概念上，公约有许多值得国内借鉴的方面。

　　譬如对腐败中“贿赂”的界定。《公约》规定，“贿赂”是公职人员索取或收受的“不正当好处”，依据中国现行刑法，将贿赂对象规定为“财物”。显然，规定为“不正当好处”比“财物”要有力。

　　受贿也是如此。按照中国法律规定，只有犯罪嫌疑人利用职务之便，帮助他人谋取不当利益，才构成职务犯罪。这就意味着，由于医生在收取红包的过程中，没有为他人谋取不当利益，所以不属于受贿，也就很难打击。但是，依据《公约》，国有医院医生的这种行为可能受到惩罚，因为《公约》规定，只要公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件，就构成受贿罪。

　　同样的还有对洗钱罪的界定。目前，中国洗钱罪涵盖的“上游犯罪”并不包括腐败犯罪，公约则把腐败犯罪纳入了洗钱罪。

　　除了概念的厘清，《联合国反腐败公约》在具体程序操作上也颇有可圈可点的地方。譬如资金追回制度，小到资产扣押、冻结期间的具体操作，大至追回资产的措施、没收判决的承认，以及对失踪、逃跑、死亡犯罪嫌疑人财产的处理，乃至受争议的“资产收益分享”制度，《公约》都有相应的规定，但目前在中国却还无法可依。

　　这一局面倘不改变，那么《联合国反腐败公约》将陷于一纸空文，北京大学法学院国际法研究所所长饶戈平告诉记者，“国际法本身并不具有强制力。在中国，国际法的实现，最后得通过国内法来达成。”

　　他特意提醒记者注意，在全国人大批准《联合国反腐败公约》时，特别声明，“中华人民共和国不受《联合国反腐败公约》第66条第2款的约束。”在这一款里规定，“两个或者两个以上缔约国对于本公约的解释或者适用发生任何争端，在合理时间内不能通过谈判解决的，应当按其中一方请求交付仲裁。如果自请求交付仲裁之日起6个月内这些缔约国不能就仲裁安排达成协议，则其中任何一方均可以依照《国际法院规约》请求将争端提交国际法院。”

　　之所以保留这一点意见，饶戈平说，是因为一直以来中国政府尚无把争端提交国际法院的先例，而且国际法院的有些条款，中国政府一直并不十分认同。

　　10月22日，外交部副部长武大伟就《公约》向全国人大常委会说明：“公约批准后，有关部门将按照计划，抓紧落实中国有关法律制度与公约的衔接工作，如制定反洗钱法、修订刑法中有关行贿和受贿罪的构成要件规定等。”

　　(来源：《中国新闻周刊》；何忠洲）