占有他人用自己身份证办理的银行卡中存款如何定性关键是认定行为人在占有前是否已实际控制该存款

　　案情：李某因为自己没有身份证，便借同学韩某的身份证办理了一张农业银行的借记卡，并一直使用。2005年底，韩某通过偶然的机会知道了这张借记卡的卡号和密码。2006年3月10日，韩某通过查询知道该卡上有现金1．5万元，便于次日持自己的身份证，到银行谎称借记卡丢失，将该借记卡挂失并补办了一张新卡，将原卡上的1．5万元转入新卡中，供自己使用。2006年4月底，李某发现自己所持有的借记卡已被韩某挂失，便找到韩某要求归还卡上的金额，此时，韩某已经将卡上的1．5万元现金挥霍一空，拒绝了李某的还款请求。

　　分歧意见：

　　第一种意见认为，韩某的行为属于盗窃罪。韩某瞒着李某，采取了秘密手段将李某存入该借记卡上的现金据为己有，符合盗窃罪的构成要件，应按盗窃罪定罪处罚。

　　第二种意见认为，韩某的行为属于侵占罪。韩某是该借记卡的拥有者，李某将现金存入该卡可视为其默认韩某对卡及卡上的现金具有控制权。韩某侵占他人财物且拒不交出，应认定为侵占罪。

　　第三种意见认为，韩某的行为属于诈骗罪。韩某所能控制的只是借记卡，其取得李某的财物是通过向财物的保管者——农业银行谎称借记卡丢失，补办新卡才得以实际占有李某的财物。

　　评析：笔者同意第二种意见。

　　我国刑法第二百七十条第一款规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。据此，除去年满16周岁具有行为能力这一主体要件之外，构成侵占罪还需具备的构成要件包括：主观上有非法占有的故意，客观上实施了将代为保管的财物非法据为己有的行为，侵犯了他人的财产所有权。

　　本案中，韩某明知卡上的现金是李某存入的，仍然私自支取这笔钱，用于自己挥霍，而且在李某发现后，拒绝了李某的还款请求，其主观上非法占有他人财产的故意非常明显。

　　客观上，李某将自己的现金存放在用韩某的身份证所办理的银行卡上，实际上就是将自己的现金置于韩某的保管之下，虽然其持有银行卡，但因为金融管理中实名制的规定，对于银行来说，如没有特别的情况及当事人的主张，银行卡的所有人即是卡上现金的所有人。也就是说韩某是这张卡的合法所有人，对卡上的现金依法也享有控制权，其到银行要求挂失补卡、支取现金等一系列行为，正是其对卡及卡上现金的控制及支配权的体现。

　　有人提出，“代为保管”需要所有权人的授权，本案中，李某与韩某之间并未就管理李某的现金形成合意，韩某不是李某现金的代为保管者。笔者认为，这是对“代为保管”一词的误解。“代为保管”是指为他人保管，这里的保管可以是经他人授权的，也可以是未经授权的。如果只是将“代为保管”限定在经过授权的保管上，那么对于事实上形成的代为保管关系就难以用法律来衡量，如无因管理中的保管关系，如本案中的韩某对银行卡及其上现金的合法控制关系。韩某也正是利用了这种控制关系来大肆挥霍李某的现金，侵犯了李某的财产所有权。

　　盗窃、侵占、诈骗都属于侵犯财产的犯罪，三者都要求行为人具有非法占有的主观故意，客观上都指向他人的财产所有权，在犯罪构成要件上具有一定的相似性。但盗窃、诈骗与侵占之间有着本质性区别：盗窃罪、诈骗罪的行为人在非法占有他人财产的故意产生之前，他人的财物并不在行为人的掌控之中，而侵占罪则不同，侵占罪的行为人在产生非法占有他人财物的故意之前，他人的财物已经在行为人的控制之下。本案中李某所持有银行卡的法定所有人是韩某，虽然李某将卡保存在自己手上，但韩某随时可以将卡挂失，占有其上的现金，虽然办卡的目的是为了便于李某使用，但卡上的现金随时处于韩某的控制之下，所以，本案中韩某秘密挂失该卡使用卡上现金的行为不能定性为盗窃或者是诈骗。

　　韩某在占有了李某的财产之后，拒绝了李某的还款请求，应认定为侵占罪中的“拒不退还”。至此，韩某的行为符合法律对侵占罪的规定，应认定为侵占罪。

　　（作者单位：江苏省淮安市淮阴区检察院）