科龙虚假陈述案中，科龙被发现不正常重大现金流共达75.5亿元。这么大数目的不正常现金流，出具审计意见的会计师事务所德勤竟然“没有发现”———

　　 特邀嘉宾：

　　吴弘华 东政法学院经济法学院院长、教授

　　宋一欣 上海新望闻达律师事务所主任律师

　　陶雨生 大成律师事务所合伙律师

　　薛洪增 河北功成律师事务所主任律师

　　刘国华 广东威戈律师事务所律师

　　阙 强 江苏无锡神阙律师事务所主任律师

　　檀木林 福建元一律师事务所律师

　　曲峰大 成律师事务所上海分所律师

　　张洪明 北京中高盛律师事务所律师

　　话题背景

　　7月4日，中国证监会对广东科龙电器股份有限公司虚假陈述作出了处罚，拉开了科龙、德勤虚假陈述证券民事赔偿案的序幕。之后，全国18个省、市的45家律师事务所的59名律师，共同组成了“科龙、德勤虚假陈述证券民事赔偿案全国律师维权团”。

　　据法律界人士估计，包括A股、H股投资者在今后两年内起诉的可能将达1000名左右，起诉的总标的将超过1亿元。

　　与东方电子、银广夏、大庆联谊、生态农业等证券民事赔偿案件不同，科龙虚假陈述一案，全球“四大会计事务所”之一的德勤华永会计师事务所有限公司(简称德勤)被卷进来。

　　7月22日，维权团在江苏无锡召开了研讨会。本报独家采访维权团多位律师，着重探讨本案中德勤承担法律责任的相关问题。

　　【议题一】 科龙作假德勤有无过错

　　正方观点：德勤有过错。德勤未能按照《独立审计准则》实施审计工作，出具了不恰当的审计意见。

　　反方观点：目前难以判断。德勤3年的审计报告和毕马威的审查报告相比较，要得出德勤虚假记载或误导性陈述，还有些问题是不太明确的。法院不会以推理进行判案。

　　记者：德勤曾对科龙电器作过三年的审计。先有会计师事务所毕马威的调查，后有证监会对科龙的行政处罚，能否由此判断德勤有过错？

　　阙强：德勤一共为科龙电器审计了2002年、2003年和2004年的年报。其中，德勤对科龙2002年年报和2004年年报均出具了保留意见，对2003年年报出具了无保留意见。在为科龙出具保留意见的2002年和2004年中，其出具保留意见的事项均与科龙的现金流无关。

　　这些意见是否恰当外人难以判断，但是，今年年初毕马威对科龙做了调查，调查报告显示，2001年10月1日至2005年7月31日期间，科龙电器存在不正常重大现金流出总额约为40.71亿元，不正常的重大现金流入总额约为34.79亿元；不正常重大现金流共达75.5亿元。这么大数目的不正常现金流，德勤竟然“没有发现”！

　　张洪明：德勤有过错。这从证监会对科龙的行政处罚上也能判断出来。证监会的行政处罚决定书判定了科龙电器“三宗罪”：第一，采取虚构主营业务收入、少计坏账准备、少计诉讼赔偿金等手段编造虚假财务报告，导致公司年报虚增利润，2002年、2003年、2004年，3年合计虚增利润3.87亿元。第二，2003年年度报告现金流量表披露存在重大虚假记载。第三，2002年至2004年未披露会计政策变更等重大事项，也未披露与广东格林柯尔等关联方共同投资、购买商品等关联交易事项。

　　对于科龙的三宗罪：德勤至少在主营业务收入、主营业务成本、应收账款、坏账准备、营业外支出、管理费用以及现金流量、政策变更、关联交易等方面，未能勤勉尽责，亦未及时揭露科龙的错误和舞弊行为。

　　从结果上看，德勤未能按照《独立审计准则》实施审计工作，出具了不恰当的审计意见。

　　曲峰：德勤并不认为自己有过错。德勤的首席执行官已放出话来，称德勤自己也是受害者。就以毕马威的报告看，德勤3年的审计报告和毕马威的审查报告相比较，要得出德勤虚假记载或误导性陈述，还有些问题是不太明确的。德勤完全可以说，自己作出报告时，顾雏军在任，相关资料的提供均由其亲信把持，其取得资料肯定不会完全自由；而毕马威审查时，顾雏军已经被捕，证监会的调查已经开始，其资料的获得可以比较容易也比较客观。

　　刘国华：对德勤有无过错的判断，需要一系列的证据。而现在能看到的只是表面上的两样，一是毕马威的调查，一是证监会的处罚决定，从逻辑上推理，似乎德勤有过错。但没有证据不能说明问题，法院不会以推理进行判案。现在无法看到审计工作底稿，德勤可能完全不承认，他们以审计专业性的角度辩解，称随机抽样进行审计，无法发现问题，不存在过错。有关部门迟迟未作出行政处罚，应当说与审计的专业特点不无关系。

　　【议题二】 起诉德勤一定要有前置条件吗

　　正方观点：起诉德勤须有前置条件。证券市场投资者起诉比较特别。依据证券法第173条规定，以及最高人民法院司法解释，需要诉讼的前置条件。

　　反方观点：起诉德勤无须前置条件。只要其审计的事项涉及虚假陈述，投资者就可以将德勤作为被告进行起诉。

　　记者：如果德勤的审计确有过错，能否对其提起诉讼？起诉德勤是否一定要有证监会或者有关部门的行政处罚决定？

　　陶雨生：一般地，利害关系人可以依据注册会计师法的规定，以会计师事务所违反注册会计师法的规定，给其造成损失为由，向人民法院提起损害赔偿诉讼。此时，利害关系人只需要举证证明，会计师事务所存在过错，自己的损失与会计师事务所的过错之间存在因果关系，而不需要什么处罚决定。

　　但是，证券市场投资者起诉则比较特别。依据证券法第173条规定，以及最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》)，投资者以其受到虚假陈述侵害为由，向人民法院提起侵权赔偿诉讼时，投资者除需要符合民事诉讼法规定的一般起诉条件外，还需要以财政部或者其他有权机关对德勤作出行政处罚决定，或者依人民法院生效的刑事裁判文书，作为诉讼的前置条件，提起诉讼。

　　宋一欣：有前置条件文件即可起诉，无须专门针对该会计师事务所，只要其审计的事项涉及虚假陈述，即使没有相关部门针对德勤的行政处罚，或者德勤至今并未受到刑事责任追究，投资者一样可以将德勤作为被告进行起诉。

　　薛洪增：会计师事务所是否应当作为证券民事赔偿的被告，取决于该会计师事务所对上市公司的虚假陈述行为是否存在过错，而不以会计师事务所是否受到行政处罚为依据。只要投资者依据证监会等行政机关的行政处罚决定或者根据人民法院的生效判决文书，认定信息披露义务人存在虚假陈述行为，并给投资者造成了投资损失，且该虚假陈述的内容是会计师事务所负责审计的部分，会计师事务所没有在审计报告中揭示这些虚假内容，就可以以会计师事务所为被告提起诉讼，而不需以该会计师事务所受到行政处罚为前提。

　　【议题三】 会计师事务所的责任是否属于过错推定

　　正方观点：德勤应该承担过错推定责任。只要客观上审计结论是错误的，负责审计的注册会计师及其所属的会计师事务所都应当承担民事赔偿责任。

　　反方观点：德勤不应该承担过错推定责任。只要注册会计师按照会计准则的要求，作到了程序公正，尽到了勤勉审慎的义务，由于其他原因导致审计结果错误的，也应当视为审计报告是真实的。

　　记者：过错有一般过错和过错推定等区分，会计师事务所的审计责任属于过错推定吗？

　　檀木林：依据证券法和最高人民法院的《规定》，会计师事务所作为中介机构，对虚假陈述承担过错推定责任。即在虚假陈述民事赔偿诉讼中，原告有权把会计师事务所与上市公司等作为共同被告，而不受会计师事务所是否单独受到处罚的限制。但在诉讼中，如果会计师事务所能够举证证明自己没有过错，法院则判决其免责，即不承担赔偿责任。当然，如果有关部门对会计师事务所作出了处罚，则证明会计师事务所存在过错。

　　过错包括故意和过失：故意的就是欺诈，过失的则有可能是普通过失或者重大过失。我国不同的法律对会计师过错责任的判断存在着差异：刑法强调结果，注册会计师法和《独立审计准则》强调合理免责，证券法和最高法院的《规定》适用过错推定。

　　吴弘：注册会计师出具的审计报告真实的标准，在会计界和法律界有不同的看法。会计界一般认为，只要注册会计师按照会计准则的要求，履行了会计师在审计过程中应当履行的程序，作到了程序公正，尽到了勤勉审慎的义务，由于其他原因导致审计结果错误的，也应当视为审计报告是真实的，对审计结果的错误不承担赔偿责任。而法律界认为，无论什么原因导致审计结论错误，只要客观上审计结论是错误的，负责审计的注册会计师及其所属的会计师事务所都应当承担民事赔偿责任。

　　在证券民事赔偿案件中，立法机关和最高司法机关在制定法律和司法解释的过程中，充分考虑了会计界的行业特点和惯例，确立了以客观真实为主，兼顾程序公正的准则。即只要审计结果是错误的，会计师事务所原则上是应当承担赔偿责任的，但会计师事务所有证据证明自己尽到了勤勉审慎业务，履行了会计准则规定的程序，主观上没有过错的，可以免予承担赔偿责任。

　　【议题四】 前置条件一定要取消吗

　　正方观点：应当取消前置条件规定。法院不能以非司法机关的认定作为自己判案的依据。

　　反方观点：应该保留前置条件规定。如此不会给目前的证券市场造成太大的压力，法院也不会在短期内增加大量的案件。

　　记者：在关于是否应对德勤进行起诉的争论中，有些人士提出应该取消起诉德勤一定要有证监会或者有关部门的行政处罚决定这一前置条件，对此您如何看待？

　　陶雨生：就前置条件而言，我认为以后应当取消。法院不能以非司法机关的认定作为自己判案的依据。假如说，非司法机关认定错了，法院是否要跟着错？这与法理不相符。审计的专业性不能成为理由，断案法官应当由专业知识方面的人员组成。

　　宋一欣：前置条件一直是备受争议的问题。证券民事赔偿艰难的一大原因就是我们设置了前置条件。原因是，设定前置条件后，同样的虚假陈述，证监会处罚的少了，责令整改的多了；公开谴责的多了，上市公司自己都公告造假，却没有被处罚，何况只有处罚程序没有处罚细则，罚多罚少、罚轻罚重、罚谁不罚谁，如何拿捏，很难透明。

　　檀木林：许多人认为在中国打证券民事赔偿官司太难，这也是事实。但是，我国证券市场的法律环境与上市公司质量状况都还处于初期。因此，我国与别的国家如美国的立法目标不同。美国对虚假陈述行为实行惩罚式的严打，我国对于虚假陈述行为实行对投资者填补式的损害补偿制度。

　　而且，长期以来，我国证券市场一直注重公权救济，忽视私权救济。这种包括立法上和司法实践中的观念缺陷短期内将难以改变。设定前置条件，主要也是考虑到如此不会给目前的证券市场造成太大的压力，法院也不会在短期内增加大量的案件。

　　吴弘：我国的法官队伍素质也决定了现在要设定前置条件。我认为，全面优化司法环境必须提上议事日程，建设专业的司法队伍为第一要务。司法系统应加大培训力度，尽快造就一批廉洁、公正、高效的专家型证券司法队伍，以适应追究证券民事责任的需要。同时可招聘具有丰富证券行业经验的优秀律师充实到司法队伍中来。在审理证券民事案件时，可由交易所、证券业协会和证券经营机构派出专业人员担任陪审员。

　　如果法官素质不提高，相关政府部门不作行政处罚，法院直接受理投资者起诉，说不定结案会拖更长的时间。