亲历：《公约》谈判八个焦点

　　中国全国人大常委会全票批准《公约》

　　墨西哥总统福克斯在《公约》上签字

　　《公约》文本

　　2003年8月9日凌晨4点，在维也纳联合国大厦的会议厅里，一些国家的代表还在精神抖擞地举牌要求发言，但会议主席不得不告诉大家：由于加班时间过长，而且联合国会议“资源”有限，担任同声传译工作的译员们已经不再干了，他只好敲棰宣布结束谈判。就这样，“《联合国反腐败公约》谈判特设委员会”第六次会议，经过3个星期的热烈讨论和紧张工作，意犹未尽地落下了《联合国反腐败公约》三读审议帷幕。两个多月后，这一《公约》草案在纽约的第58届联合国大会上表决通过。

　　笔者有幸作为中国代表团的成员，三次赴维也纳参加了《联合国反腐败公约》的谈判活动。虽然时间已经过去三年多，但谈判时的许多热烈场景依然历历在目，不少辩论热点问题仍然令人陷入思考。

　　焦点一：关于“腐败”概念

　　从《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）起草工作一开始，一些国家就试图为“腐败（ｃｏｒｒｕｐｔｉｏｎ）”下一个定义，但遇到了很大的困难。首先，根据一些国家的理解，“腐败”即指腐蚀和被腐蚀现象，即所谓的“积极腐败”和“消极腐败”，按照此种理解，腐败犯罪主要是指贿赂犯罪；而贪污、侵占等犯罪虽然应当在《公约》中定罪，却不属于严格意义上的腐败。然而，包括中国在内的另一些国家则特别关注这后一类行为，并且要求在“腐败”定义中明确列举贪污、侵占等犯罪行为。在三读谈判中，为了回避这一分歧，多数国家的代表宁愿不在《公约》中对“腐败”一词加以定义，其理由是：对于某些人们已经习惯使用的并且难以准确界定的概念，下定义是不明智的和不必要的。最终的《公约》文本采纳了这样的意见。

　　焦点二：“公职人员”的内涵

　　《公约》中关于定罪和预防的许多条款均与“公职人员”有关，如何界定“公职人员”的概念，成为讨论中的一个热点问题。中国代表团比较赞同这样的观点：“公职人员”的概念应包括在国家立法、司法和行政管理机关从事公务的人员、受委托从事公务的人员，受委派在公共事业单位或国有企业从事公务的人员。同时，还认为应当考虑到各国国内立法对公职人员的定义，让《公约》中的概念能够与各缔约国国内立法中的概念相互衔接。这些意见已经充分地体现在最后的案文当中。

　　与此相关的是“国际公共组织官员”的概念，在这个问题上存在两种不同的意见。一种希望下较严格的定义，将“国际公共组织”限定于政府间组织；另一种意见要求也要考虑国际非政府组织的官员。在三读讨论期间，“反腐败国际”在会场散发文件，要求将国际奥林匹克委员会这类国际非政府组织中的官员也纳入《公约》的涵盖范围。联合国有关机构的代表也在大会讨论时发言，提请代表们注意发生在联合国组织和其他相关国际组织中的腐败情况，要求将“国际公共组织官员”的范围扩及国际非政府组织的官员。《公约》的最后案文通过回避为“国际公共组织”下定义的方式，扩大了“国际公共组织官员”的潜在涵盖范围。

　　焦点三：关于财产非法增加罪

　　《公约》中规定的财产非法增加罪是指：公职人员资产的增加大大超过其合法收入，而本人无法作出合理解释的情况。这一定罪条款得到包括中国在内的一些国家的支持。但也有不少国家反对此定罪条款或者对此表示了疑虑。它们的主要理由是：财产非法增加针对的是一种状态，而不是行为，这不符合犯罪构成理论；而且此种定罪以“本人无法作出合理解释”为基本条件，实际上是要求被告人承担主要的举证责任，这种做法也违背无罪推定原则。鉴于此种反对意见，《公约》关于“资产非法增加”的最后案文淡化了此定罪要求的强制性色彩，加上了“在不违背本国宪法和本国法律制度基本原则的情况下”这一限制性条件。

　　焦点四：贿赂外国官员和国际组织官员行为如何定罪

　　在大多数国家刑法中，受贿罪的主体是本国公职人员，缺乏关于外国官员受贿行为的定罪条款，而且各国刑法和有关国际公约往往赋予外交官、某些国际组织官员以及某些外国高级官员以刑事豁免权，这使得关于外国官员或国际组织官员受贿行为的定罪在实践中遇到执行方面的障碍。经过反复讨论和磋商，与会代表就此问题达成下列共识：（一）各缔约国应当采取立法措施对向外国官员或国际公共组织官员行贿的行为予以定罪，这构成《公约》的一项强制性的立法要求。（二）对于外国官员或国际组织官员收受或者索取贿赂的行为，各缔约国可以酌情考虑在立法中予以定罪，但这不构成一种强制性的立法要求。（三）上述定罪规定不影响有关的外国官员或者国际组织官员依照各缔约国法律所享有的刑事豁免权；为在实践中有效执行有关的定罪条款，鼓励各缔约国和国际公共组织对于腐败案件放弃关于豁免权的主张。

　　焦点五：《公约》应否成为引渡合作的法律依据

　　中国代表团和一些国家的代表团坚决要求在有关引渡条款中写明：以订有条约为引渡条件的缔约国，如接到未与之订有引渡条约的另一缔约国的引渡请求，“应当（ｓｈａｌｌ）”将本公约视为开展引渡合作的法律依据。但是，美国等一些国家则不愿意让国际公约所规定的义务改变其国内法制度，因而反对在这里使用“应当”一词，表示只能接受“可以（ｍａｙ）”一词。围绕此问题进行的辩论持续了不短时间。由于美国等少数国家的坚决反对，“应当”一词没有被写进关于引渡合作法律依据的条款当中。这一结果大大削弱了《公约》中引渡条款的法律意义。笔者认为这是《公约》的一大败笔。

　　焦点六：引渡合作中是否将腐败犯罪视为“政治犯罪”问题

　　包括中国在内的一些国家的代表，要求在引渡问题上实现对腐败犯罪的非政治化，也就是说，在《公约》中明确宣布：对腐败犯罪不适用“政治犯罪例外”原则。但另一部分国家则对此提出异议，美国代表在发言中表示：他们担心某些国家打着反腐败的旗号迫害改革者或持不同政见者，因而希望在涉及腐败案件的引渡问题上仍然保留“政治犯罪例外”原则。就这个问题的争论从一读到三读始终持续着，直到三读谈判的最后一天晚上，经过中国代表与美国代表的反复磋商达成这样的一致意见：将腐败犯罪的非政治化限定在依据《公约》开展引渡合作的情况下，也就是说，只有当各缔约国采用本《公约》作为引渡合作的依据时，才不得将《公约》所规定的犯罪视为政治犯罪。

　　焦点七：被非法转移国外的资产，采用何种机制予以追回

　　对于被非法转移到国外的资产，采用何种机制予以追回，这是各国特别关注的问题。在这方面，美国的法律制度比较先进和灵活，提供了各种各样的资产追回机制，因此，美国最初曾经提出过一个综合性案文，列举了一些法律措施。中国代表团也在总结国际和国内一些现行做法的基础上，拿出了自己的提案，将有关的追回机制归纳为以下4种：（一）执行外国关于没收或罚金的裁决；（二）基于所有权证据予以返还；（三）允许另一缔约国或其他有关当事人提起民事诉讼程序；（四）基于本国的法律程序没收财产。中国提出的这些追回机制和措施后来基本上被《公约》第53条“直接追回财产的措施”和第54条“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”所吸收。

　　焦点八：关于被追缴资产的返还或处置

　　对于根据外国请求而被追缴和没收的资产均存在一个如何处置的问题。针对这个问题，秘鲁代表团首先提出了一项原则：资产来源国追回被非法转移的资产应是不可剥夺的权利。中国代表团对此表示支持。在资产处置的法律依据问题上，一部分国家认为应当以被请求国的国内法为主要依据，另一部分国家（主要是资产流出国）则强烈要求以本《公约》的有关规定为依据，因为它们担心被请求的国内法会为向请求国返还资产设置限制和障碍。最后，《公约》规定：对于被没收的财产，各缔约国应当“根据本《公约》的规定和本国法律予以处置”。这是在经过激烈辩论后达成的妥协结果。

　　《公约》关于资产返还和处置的案文要求返还资产以“请求缔约国的生效判决”为基础，这就大大限制了有关条款的适用范围。从我国遇到的比较突出的现实情况看，犯罪分子携款外逃使得有关的刑事审判无法进行，我国法院不可能不经刑事审判而作出没收财产的判决。鉴于此，中国代表团曾努力试图修改对“法院判决”的表述，在其后增加“或在适当情况下依据请求国主管机关作出的有效法律裁决”一语，从而使得中国检察、公安等执法机关作出的追缴犯罪所得的决定也能够成为资产返还的依据。但是，考虑到关于资产返还和处置的最后案文体现着一种经过长期辩论后实现的非常脆弱的、但经各方认可的平衡，任何地方的稍微改动都会造成牵一发而动全身的效果，中国代表团在向全体会议明确阐述了自己的关注之后，同意采用注释的方式作出下列说明：“如因罪犯死亡、外逃或缺席无法起诉罪犯以至于无法获得最后判决，或者在其他有关情况下，被请求缔约国应考虑放弃对生效判决的要求。”

　　(北京师范大学刑事法律科学研究院教授 黄风)