索要“促销”佣金是否受贿

　　案情：2004年6月，某市电信局为扩大电话初装业务，公布“促销”政策：凡是介绍安装一部电话，奖励介绍人40元。该电信局负责人王某找到无业人员刘某、孙某和张某，告知其此政策，并提出他们每介绍一个安装电话户，王某要从奖金中分20元，否则，不让他们干此业务。此后，刘某等三人向电信局介绍安装户2000户。王某在电信局以刘某三人名义领取奖金8万元，王某从中分得4万元。

　　分歧意见：对于王某所得4万元是否构成受贿罪，存在争议。

　　第一种意见认为，王某的行为构成受贿罪。理由是：《刑法》第三百八十五条第二款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”本案中，王某作为电信部门的工作人员，属于国家工作人员主体范围，在促销活动中，收受他人的所谓的回扣或者手续费，归个人所有，应当以受贿罪论处。

　　第二种意见认为，王某之行为不构成受贿罪。理由是：王某所得4万元既不是回扣，又不是手续费，而是其与刘某三人按照电信局规定应得的奖金，奖金如何分配由刘某三人与王某之间协商而定，不存在行贿、受贿问题。

　　评析：笔者同意第一种意见，王某的行为应以受贿罪论处。

　　第一，刘某、孙某以及张某等与电信部门之间的关系是居间合同关系，王某以刘某三人名义从电信局获得的“奖金”属雇佣金性质。《合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，刘某、孙某和张某均属于居间人，通过自己联系客户，向委托人电信部门提供双方订立电话服务合同的媒介服务，委托人电信部门应当支付报酬，即佣金。王某从电信局按规定取得的8万元应当属于刘某等三人所有的佣金，王某利用职务便利分得的4万元应属于经济往来中的回扣或手续费。

　　第二，认定王某是否属于受贿罪，关键是看其是否利用职务上的便利，侵犯了国家工作人员的廉洁性。有人提出，即使8万元的佣金理应属于刘某三人，而刘某三人将其中一半处分给王某，这是刘某等正常行使处分权，有赠与王某的性质，王某不算受贿。笔者认为，刘某三人给予王某的4万元不属于赠与性质。因为，赠与的前提必须是赠与人自愿将自己的财产无偿给予受赠人，“自愿”是赠与合同有效成立的必备条件。而本案中，刘某三人看似愿意“赠与”王某，但是，双方达成此协议的前提是王某让刘某三人从事介绍联系用户的活动，否则，刘某等三人就无法从事此项居间活动。也可以说，刘某三人答应从佣金中抽出一半赠与王某，也是迫不得已的。王某本人不属居间介绍人，也没有付出任何劳务，除了其职务行为影响外，王某没有任何合法理由获得此款。王某也正是利用了自己这种职务上的便利，变相索取他人的财物，从而侵犯了国家工作人员的廉洁性，理应以受贿罪论处。

　　（作者单位：河南省禹州市检察院）