牙防组事件的法律追问

　　缘起———公益诉讼揭开违规面纱

　　“上个礼拜我又打电话了，法院还是没有给我立案。”近日，上海明鸿律师事务所律师陈江无奈地对法制日报记者说。

　　2006年2月17日，上海明鸿律师事务所律师陈江以全国牙病防治指导组(以下简称牙防组)无认证资格，但为牙膏、木糖醇口香糖等9个知名品牌的产品提供权威认证为由，将牙防组诉至上海闵行区法院。但法官数次要求陈江从被告中剥离卫生部、牙防组，否则不予立案。

　　由于陈江的“固执”，时至今日，法院始终没有立案。

　　“如果没有类似的公益诉讼，就不会有人关注这件事。公益诉讼起到一个引线的作用。”陈江说。

　　在北京，清华大学法学博士、中国公益诉讼网主编李刚于2005年9月也对牙防组提起过诉讼。2006年6月，北京朝阳法院首次开庭审理此案，并当庭驳回了李刚对全国牙防组的诉讼，理由是两者不存在利害关系。

　　两起公益诉讼，拨开了牙防组违规认证收费的面纱。虽然两者均败诉，但最终使得牙防组的违规问题开始暴露出来。

　　由于媒体的介入，使得这次公益诉讼有了一个结果———2007年4月30日，卫生部发出公告，决定撤销全国牙病防治指导组。

　　另外，在《关于全国牙防组财务收支情况的审计报告》中显示，2003年国家认证认可条例颁布后，牙防组并没有按要求办理认证许可就收取认证费。从2002年到2005年，牙防组违规认证收入共计218.5万元。

　　随着处理结果的公布，“牙防组”第一轮风波尚未平息，紧接着引来第二轮质疑声。

　　“牙防组的处理结果如果追究下去可以更清晰。”清华大学公共管理学院NGO研究所副所长贾西津说。

　　而卫生部疾病预防控制局局长齐小秋的话更是引起舆论哗然：“牙防组成绩是第一位的，问题是第二位的。”

　　对于卫生部的开脱责任，不少法学家表示，牙防组违规从事营利活动，作为主管部门的卫生部没有及时阻止，这本身就是一种疏忽。“主管部门难以推卸责任。”

　　在陈江看来，“牙防组”是认监委的失职，是整个监管系统不利导致监管不到位。“类似的半官方组织都在做一些权力寻租活动，而主管机关又没有监管。”陈江说。

　　由于各个监管环节的监管不力，使得牙防组的违规行为得到“许可”。

　　“在对牙防组的监管上，涉及到认监委、卫生部等各部门的行政关系，以及政府架构的设置、执法独立性等问题，是一个法律体系的问题。要想有效运作起来，必须要成立一个法律体系。”贾西津说。

　　性质———“混合体”牙防组

　　牙防组的法律地位没有清晰的界定，到底是行政内设机构还是民间组织，这是导致牙防组出现问题的主要原因。”贾西津说。

　　1988年12月12日，牙防组成立。主要工作是搞专业发展规划、组织协调牙病防治，口腔保健宣传和促进新技术推广。

　　牙防组对自己性质的认识是：“卫生部领导下专家参与创建的口腔保健专业技术指导机构”。

　　事实上，牙防组只是一个“没有编制、没有经费、没有独立法人资格”的专家咨询机构。

　　1992年，牙防组专门成立“口腔保健用品专家评审委员会”，开始对口腔保健用品的“口腔健康促进功效”进行检测和认证。

　　检测和认证，成为牙防组违规操作的开端。

　　国家行政学院法学部副研究员宋功德表示，“行政部门不能进行技术鉴定，这是‘自己证明自己’”。

　　“认证机构应该是独立的、有资格的机构，牙防组却是没有认监委认可资格的。”贾西津说，“这需要法制化的过程。虽然认证条例颁发了、法律有了，但落实的时候却没有法律体系，这是个空白点”。

　　北京大学法学院博士沈岿认为，“牙防组是明显既带有授权性质又带有公共管理性质的单位。但又不是一个协会和社会团体的概念”。

　　没有明确的法律地位，因此关于牙防组的种种问题，不少声音归结为“定位不清晰”。

　　宋功德认为，“牙防组的自身定位非常清晰。反而是卫生部的定位不清晰。牙防组正好利用这种模糊，来为自己的生存寻找出路”。

　　“牙防组的工作应该是推广牙病防治的公益组织，不能涉及利益。”陈江说。

　　但由于没有经费来源，牙防组存在18年间一直与企业投入有所关联。据报道，牙防组成立之初即是由牙膏工业协会提供资金赞助。

　　沈岿表示，由于一些半官方机构没有政府拨款或额度较少，但管理中需要经费，只能通过管理收费。根据俘虏理论，管理者如果是强势利益团体，被俘虏者就会提供高额的资金。这就造成管理过程中，管理者不会从公众利益的角度出发，不能从企业的角度出发去制定政策。

　　“让这些机构干活却不给钱，资金没有保障，只是一味地精简人员、精简经费。他们只能去认证。”宋功德认为，“牙防组是否营利并不是关键，主要看它有无合法的权力来源。但从现实看，这样的机构没有法律上的身份”。

　　“过去认为非政府组织会抢政府的资源、抢空间。但是，当这些机构或组织成为政府自己的，非政府组织便成为洗钱工具。这种现象在基层非常普遍。”李盾说。

　　“牙防组到底有没有法律法规授权，是自我授权还是成立之后赋于职能，这是关键问题。我们现在已经有一些合法的授权组织，比如律协等。它有法律授权，同时列出一些相关职能。”沈岿说。

　　“牙防组处于公权的边界，有一定的公共权威性。但又是公权的滥用，利用卫生部门的公信力。中间存在不合法，不合规范的程序。”贾西津认为，牙防组本身是政府内设机构，这涉及政府行为是否规制的问题。

　　由于牙防组是卫生部下设的一个机构。因此它并不是官方组织；但又带着“国”字号头衔，因此它也不是完全独立的民间组织。与政府的渊源，使得牙防组成为一个混合体。

　　原因———“二政府”存在的必然性

　　据陈江介绍，我国法律明确规定，申请成立民间组织要有挂靠到党政机关作为业务主管部门，而且必须经过主管部门的批准，然后才能到民政部门注册。

　　因此，在我国多数中介组织都有政府背景。比如大量存在的检测、监督、认证、评估等机构、行业协会、委员会。

　　据了解，目前这些官办的行业协会所占比例超过70%。

　　虽然随着政府职能转变，它们绝大多数从政府部门中分离出去，成为社会团体、中介或咨询服务等性质的机构。

　　这些组织在成立之初，出于精简机构以及政府转型的需要，一些由于机构调整而不好安排的政府官员被安排到民间组织担任负责人。这使得这些机构与政府有着千丝万缕的联系。有的便成为类似牙防组的“二政府。”

　　宋功德认为，“二政府”的存在有其合理性。因为我国正在从全能政府向有限政府转移，这个过程中出现这种情况是正常的。

　　但不可否认，这种半官方形式的“二政府”更容易失去监督与制约。因为会牵扯到相应的利益集团与政府部门，出于利益驱动，造成监管不严。

　　北京大学法学院博士沈岿表示，目前半官方机构存在的普遍问题是，政府把管理事项交给中介机构管理，权力来源和权力依据都不权威，没有法律法规授权，其职能与权力不明晰；其次就是经费来源，“一个隐含的问题是，像一些事业单位如证监会、保监会，经费不是财政拨款而是自己创收，这中间不排斥从管理对象中收钱，这样就容易形成利益同盟。最后导致这些管理机构不能从公众利益的角度出发去制定政策”。

　　李盾认为，导致牙防组事件发生的根本原因是，社会转型期在建设市场经济与法制社会的同时，又存有计划经济的影子。加之没有与政府相对的社会组织，非政府组织没有发挥作用。“只有计划经济与市场经济并存才会产生这种现象，因为这样才可以保持利益最大化。这是双重管理体制的弊端”。李盾说。

　　在李盾看来，管理的表层是具体的规定，中层是逻辑理念，深层次包括两个核心理念，一个是计划经济时期形成的规则、定式；一个是市场经济体制下的国际主流社会规则。这种深层核心理念的不同规则，导致了管理中观念的抵触和碰撞。

　　“公共领域的事一定要公开。”李盾说，“政府信息公开、公众参与、官员问责，做到这三点，我们的社会就会前进一大步。”

　　方案———政会分离是趋势

　　有专家呼吁，只有进行事业单位改革，方可规避“类牙防组”事件的再次发生。“很显然，牙防组这样的‘二政府’不符合事业单位改革的趋势。行政与技术不分，造成行政对技术的垄断。”宋功德说。

　　他认为，只有当“认证机构、行业协会与政府的完全脱离，才能避免类似事件的发生。这样，行业协会的发展如果通过正常资助，有资金保障，就会扮演正确的社会角色”。

　　“应该让这样的组织独立出来，任何行为都要有法律依据，有特定的法律规定，要责权清晰。同时监管由政府职能部门来履行。而不是现在这样定位不清、职责不清、法律地位不清、行为缺乏主体。”贾西津表示，“由专门的认证机构来做，是独立的也可以是营利的，但是它必须要有公正性，有规范”。

　　一致的声音是，政会分离才是大趋势。

　　宋功德认为“要二者完全脱离，就要明确方向，明确行政机关界限。要进行监督、授权、规范违法违约的单位；另外要制度完善。通过法律章程约束，不能越位。同时本身的行为运作要规范化、合法化，要有法律的规制。”

　　鉴于“牙防组”事件的发生，2007年5月13日，国务院下发《关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》，明确要求实行政会分开，行业协会要严格依照法律法规和章程独立自主地开展活动，切实解决行政化倾向严重以及依赖政府等问题。要从职能、机构、工作人员、财务等方面与政府及其部门、企事业单位彻底分开。现职公务员不得在行业协会、商会兼任领导职务，确需兼任的要严格按有关规定审批。

　　中国政法大学教授方流芳撰文认为，对于事业单位的改革，必须是区别对待，分类治理。设想出统一适用于一切事业单位的改革方案，无疑是制造问题，而不是解决问题。当下，把“政事分开”看成普适的事业单位改革的方案，这未必妥当。