向消费卡偷输积分兑换礼金券如何定性

　　行为人虚构积分虽属秘密手段，但被害人的兑换行为属自愿应定诈骗罪

　　案情：闫某与杨某利用某商厦开展民惠消费卡（具有打折、积分功能）积分返券活动之机，由闫某用自己及他人身份证申请办理了近10张民惠卡，杨某利用曾经在商厦电脑部工作过并掌握密码的便利，趁商厦办公室无人之机，潜入商厦的计算机系统，向卡内虚加积分80余万分（积分应由实际消费所得，一定的积分可以兑换一定的礼金券，在商厦可等同于人民币进行消费），再由闫某持积分卡到商厦前台找熟人穆某兑换礼金券（兑换时应核实身份，核对积分记录及购物小票）。其间闫某和杨某兑换礼金券共计人民币5万余元并进行消费，后穆某感觉有问题停止兑换，直至案发。

　　分歧意见：

　　第一种意见认为，闫某伙同杨某构成盗窃罪。理由是杨某乘办公室无人之机，利用掌握商厦计算机系统密码的便利，私自向闫某的民惠卡内虚加80万积分，窃取积分即取得了积分所代表的礼金券，应视为一种盗窃行为，此后的兑换行为是盗窃行为的继续。

　　第二种意见认为，闫某伙同杨某构成诈骗罪。理由是杨某私自输入积分，是为了骗取商厦的积分换取等同于现金的礼金券，杨某私自输分的行为属于诈骗的预备，杨、闫二人伪造凭证兑换礼金券的行为是诈骗罪。

　　第三种意见认为，闫某伙同杨某构成职务侵占罪。理由是杨某利用曾经在商厦电脑部工作的便利，私自向闫某的卡内虚加80万分并因此获取礼金券，是利用职务之便的侵占行为。闫某与杨某事先通谋，构成共同犯罪，因此二人构成职务侵占罪。

　　评析：笔者同意第二种意见。

　　首先，诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。虚构事实，是指编造并不存在的事实以骗取被害人信任。隐瞒真相，是指掩盖某种客观存在的事实以骗取被害人交出财物。总之，行为人用欺骗的方法，使被害人产生错觉，深信不疑，从而“自愿地”交出财物，是诈骗罪区别于其他财产犯罪的主要特征。本案中，闫、杨共谋，利用杨某掌握商场计算机密码的便利，虚构了消费积分的事实，又在兑换礼金券过程中找熟人以降低商场审核谨慎程度，最终达到商场“自愿地”交出财物的目的，且骗取财物数额较大，故闫、杨二人构成诈骗罪共犯。

　　其次，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大公私财物的行为。盗窃罪的基本特征是秘密地直接非法占有他人财物。闫某和杨某虽然采取秘密手段获得了积分，但并不等于直接获得了财物，如果商场谨慎审核，其非法获得财物目的便不能实现，故不构成盗窃罪。

　　最后，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有、数额较大的行为。职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位的人员，侵占的对象是行为人所在的公司、企业及其单位的财物，客观方面必须是利用职务或工作上的便利。杨某虽然利用了曾经在商厦电脑部工作过掌握密码的便利，但其已经不在该工作岗位，而是“私自”进入计算机系统操作，故不是利用职务之便侵占所在单位的财产，所以不构成职务侵占罪。

　　（作者单位：河南省桐柏县法院）