专家直指银行滥用公众权力

　　■专家观点

　　昨日的讨论会上，北京大学法学院教授贺卫方等五位法学专家分别表达自己的意见，同时就案件适用民法还是刑法、银行是否要担责及ATM机是不是金融机构等三大问题进行讨论。

　　北京大学法学院教授贺卫方：

　　法律解释法院做得不足

　　贺卫方认为，这个案子在罪与非罪方面不存在任何争议，争论点是究竟是适用民法，还是刑法。决定究竟适用于什么法律法规的，主要争议集中在几个方面，一是ATM机究竟是否等同金融机构，这决定到量刑的轻重；二是当事人的犯罪行为是否构成盗窃？法院判案时，从现有的判决书上看不出有任何认真、复杂的推理。本案在推理、适用法律的解释方面做得很不足。

　　另外，一个社会秩序的维护，不应当过分依赖酷刑。人类历史也证明，酷刑并不能够有效抑制犯罪。过分暴戾的刑法，也从来就不能达到抑制犯罪的目的。改革开放以来，我国刑法在不断改进，尤其是近几年，比如减少死刑，死刑复核权回收等，都是很好的。如果能够通过教育、改造等方式来让人改过自新，就应该让这种方式成为首选。相反，一次过于严苛的刑法应用，倒很可能让当事人真正成为这个社会的害群之马。“家家扶得罪人归”绝不是一个好的社会图景。

　　清华大学法学院教授许章润：

　　银行不应随便动用公众权力

　　许章润认为顾客与银行之间首先是一种民事法律关系。事发后，银行应该首先采用民事手段来实现民事救济，如果不行，才应当提起动用公共权力。银行有取款录像、有身份证号码，完全可以通过通知被告等后续服务来索回。直接动用公众权力是一种不恰当的做法。公共权力是依靠纳税人的资金来维持的，是一种稀缺资源。稀缺资源不得随便动用。我们感觉到这里有一个强强联合的问题，即金融这样强势一方与公安司法这样强势一方相结合，而没有把顾客作为上帝来看待。这是一个重大的缺陷。

　　如果是民事侵权纠纷案件，那么作为公权机关的公安机关、法院就应当超脱其上，不予干涉。实际上，事情一旦发生，金融机构、司法机关等便强强联合，一致对外。这个案件发生在金融机构和它的服务对象之间，首先应该在平权的基础上，运用民法条例来解决。

　　北京大学法学院教授张谷、华南理工大学法学院教授关永宏：

　　盗窃罪成立，但应考虑例外

　　张谷认为，一般来说，中国的银行在总行这一级是一个独立的法人，其它下属的分行、支行一直到分理处，可以看做是银行独立法人的分支机构，可以独立作为独立金融机构但不是独立的法人。ATM机应该是银行这个独立法人的组成部分，是有代理权的一种装置。判断秘密窃取最重要的依据是被盗窃财物的主人是否知晓。因此法院判处盗窃罪我认为没有问题。但从主观目的上分析，由于这种情况跟盗窃银行还是有一定的区别，因此在判决量罪的时侯需要考虑到这一点。我个人对量刑尺度也持保留意见。判处无期徒刑实在过重。

　　华南理工大学法学院教授关永宏也表示同样的观点：在1997年制定盗窃金融机构罪时，当时的电子商务、网络柜员机的普及才刚刚开始，当时从立法上来说，主要是监守自盗型的，再一个是穿墙打洞型。对此是要加重处罚，当时是绝对没有考虑到这种案例。因此在新的时代背景下，由于电子商务的特殊性，存在电子机器的差错、银行差错，从而大大减轻被告人的判罚。

　　华南理工大学法学院副院长徐松林：

　　民法应予以优先考虑

　　徐松林基本上是通过媒体报道了解整个案情经过的。

　　徐松林认为，对许霆案应该考虑到刑法定罪量刑时通用的谦抑原则，即一个案子如果能用民法解决，就不要再动用刑法来解决。徐松林认为，如果在某种情况下，很多人都会经受不住诱惑而去做的话，就不应该再认定为刑事犯罪行为。清华大学法学院许章润教授也认同判决太过严苛，“如果一个人采用非暴力手段非法侵占了一定钱财，就应该以终身自由为代价，还是太严重”。许教授认为被告与金融机构应该先在一种服务对等关系的前提下去协商解决问题，如果一方出现侵权，则应首先动用民法法律，不能擅用公权刑法。“相反，对因银行提供的服务不完善而引发的人性恶的一面，引发不良贪念，银行应该道歉，甚至可以向银行提起附带民事诉讼”。

　　■辩论焦点

　　1

　　案件适用民法还是刑法？

　　适用民法派

　　徐松林：盗窃罪应该是当事人施行的一种秘密行为。然而，在这个案件中，当事人是持有自己的工资卡，利用个人的真实身份在公开场合公开取得的财物，不符合秘密取得的要件。所以，在这个观点上，我认为当事人行为是民法上的不当得利行为。

　　贺卫方：盗窃罪是采用一种非常隐蔽的手段，在别人并不知情的情况下，非法占有人家财物，是有特定内涵的犯罪行为。但这个案件中，当事人跟所有普通人一样，是大摇大摆进去取款。在银行全面掌握取款人资料的情形下，这是一种不可思议的“盗窃”。另外从犯罪风险来看，当事人的行为风险非常小，而盗窃罪的风险则非常大，比如盗取金库、博物馆等。故而不能简单认定为是盗窃罪。

　　适用刑法派

　　张谷：从法律上来说，中国民法正好有一个缝隙――代理人的错误或者被欺诈，能不能归结为被代理人的错误和被欺诈，我们的法律没有专门规定。而德国民法上就有这么一条，代理人的知与不知，可以直接构成被代理人的知与不知。但有一个例外，即代理人的行为是被代理人所指定的，从事指定性交易。

　　ATM取款机可以辨识出被告许霆的身份，不等于被代理人银行知道此事。更何况ATM机是一个机器，和自然人不同。所以许霆在取款时，只是ATM取款机知道，是符合秘密盗窃的行为要件的。如果第一次发现银行系统有问题，那是不当得利。但事后发现他是主观上利用银行系统的疏漏、非法取得他无权占有的东西，主观上有故意，客观上他在直接支配下取得了货币的所有权。这时他就构成了盗窃罪，应适用刑法。

　　2

　　银行是否要担责？

　　银行有责派

　　许章润：上个世纪五六十年代以来，整个世界出现了一种被害人学。研究的是犯罪过程中，加害者与被害者之间的互动关系，对犯罪罪行的分摊提出各自合理的建议。本案中，这是一种加害者与被害者之间可利用的模式。在案件中，银行没有提供足够的、合适的，让顾客满意的服务。如果不是你的服务有瑕疵，一个打工仔不会有这样的胆量。银行的疏漏让加害人感到有机可乘，诱使被害人犯罪―――这应该成为减轻从轻的依据。因为银行服务不完善，勾起了被告犯罪，银行反倒应该向被告道歉，甚至应当提起附带民事诉讼。

　　贺卫方：银行从第一次到最后一次取款，时间相隔整整23个小时。对银行而言，这不是一个很短的时间，应该有一个报警预设系统。尽管是周末，接近一昼夜都没有发现这种情况，银行能没有过错吗？

　　银行无责派

　　张谷：银行比较容易成为人们非法侵占的对象，因为银行的性质就是以货币为其经营主体，如果法律不对金融机构进行保护，就容易让人们都有非法侵占银行的意念或行为。通常情况下，金融机构也都有非常严密的保卫手段。如果一个人敢去盗窃银行，就意味着犯罪情节非常严重。银行有疏忽失职，但并不影响当事人盗窃罪的成立。

　　3

　　ATM机是不是金融机构？

　　贺卫方：ATM机是否等同银行等金融机构，这个认定很关键。如果是，量刑大不一样。ATM大多设置在银行之外，并不在银行里边，银行下班了，公民仍然可以照常取款。故而，对ATM的身份性质，应该有一套非常复杂的推理或说明。

　　张谷：ATM机在中国出现，已经不是一两年的事情了。银行作为一种金融机构，其法人主体只有一个，ATM应该是属于金融机构的一个组成部分。ATM里面的资金，也都是由银行来补充。试想，如果去银行柜台办理业务，顾客是与一个有代理权的人在打交道，现在与ATM打交道，也是在与一个有代理权的东西打交道，一样或存、取钱，或办理第三方业务，里边都有契约精神在里边。所以，ATM事实上也是一个有银行代理权的主体。

　　关永宏：案件基础的法律认定，是一定要对柜员机的法律性质搞清楚，你到底是电子营业员，是保险柜，还是金融机构？柜员机实际上是电子商务的终端，从法律地位上我就认为它是一个电子营业员，它和一个活的、柜台上的营业员没有本质上的区别。

　　统筹：本报记者 杨晓红

　　采写：本报记者 杨晓红 周皓

　　摄影：本报记者 谭伟山

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