陈序：立法生效前垄断企业最后的漂白

　　作者：陈序

　　约会的时候，女人有时会故意晚到。如果确有倾慕之心，只好自我安慰：迟来比不来好。

　　信息产业部近日下发通知，规范部分电信业务收费问题。通知以这样一段话开头：“近年来，电信企业……相继推出了……的业务或服务功能。为切实保护消费者的合法权益……，规范……收费行为，现将有关问题明确如下”。“近年来”，说明通知所涉业务或服务功能的推出当不是一年两年了。“保护消费者合法权益”、“规范收费行为”，这两件事难道不是从一项服务产品进入市场、面对消费者伊始，供应商就应该当作经营重点，主管部门就应该视为监管重点的么？

　　积年旧案，今天来洗，分明感受到《反垄断法》山雨欲来。

　　依据《反垄断法》第七条，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”在获得该法授予的合法垄断地位之后，既得利益者自然需要受到适当约束，以响应同一条中的对其经营行为的规制：“前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”离实行尚有11个月，行政机关对其授权垄断的巨头们已经明令警示了。

　　迟来的已经确定要来了，跟着来的呢？

　　无疑，前述《反垄断法》和反垄断机构的影响力来自立法机关的授权。须知，每一次新的立法授权理论上都可能扩展权力寻租的窗口。而且，《反垄断法》中处处可见“但书条款”(法律上规定了一般原则，同时规定了例外情况的条款)，为几乎所有违法行为预留了供反垄断机构酌情定性的后门，其中自由裁量的空间，也是忧心之士的忧心之处。

　　比如，该法第二十八条规定，“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”紧接着又网开一面，“但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”且不说经营者欲自证集中对竞争影响为何，反垄断机构认定证据充分程度之难。仅家喻户晓而又莫衷一是的“社会公共利益”概念，就很令人头痛。

　　对被这些条款网住的企业和企业家而言，与其皓首穷经不得要领，不如暗渡陈仓打通关节，与其自己头痛，不如在反垄断机构内部找可能的病灶。自由裁量权既加大了执法的难度，客观上也提供了滋生腐败的营养。我曾以为，《反垄断法》或宜缓立(详见7月6日本专栏文章《立“反垄断法”不宜匆匆》)。既立，同来的和尾随而来的则不得不防。