赵国君：律师法修改的亮点与缺憾

　　作者：赵国君

　　10月28日，十届全国人大常委会第三十次会议通过了新的《中华人民共和国律师法》，但沸沸扬扬的争议并没有因此划上句号。律师法直接决定着律师的权利状况，进而影响着我们建设法治国家的进程。围绕律师法修订问题展开的激烈争议，值得关注。

　　远在2004年，司法部就启动了律师法修改程序。如今，新的律师法终获通过，司法部门的意志终得实现。新的律师法无疑颇多亮点，但也存在一些问题。

　　亮点亮在哪里？

　　律师制度恢复20多年以来，关于律师的调查取证权几乎成了一个“老大难”问题，呼吁不断，却总是“雷声大，雨点小”，一直为人诟病。为了保障律师正常的调查取证工作，新法为此做出了努力，在扩大律师权利方面有所推进，比如会见嫌疑人无需批准、不被监听，会见时间也提前为当天，而阅卷复制权提前到检察阶段，至于律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。相比以前，都算是不小的突破。

　　值得注意的是，在关于律师职业的定位方面，本次修改颇有亮色。在经历了把律师定位为“国家法律工作者”的错位后，律师曾被突破性定位为“为社会提供法律服务的执业人员”，并在实践中进一步引申为社会中介人员。把律师回归到社会是一个解放，但从国家到社会，由一极跑到了另一极，律师职业过度社会化、商业化，不仅丧失了律师固有的职业属性，也被排斥在法律共同体之外，无形中失去了与其他法律职业群体平等获取和行使职业权利的平台，律师沦落为商人与“掮客”，法律工作者的特殊价值与职业追求被削弱了。本次修改草案特别规定：“律师以维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平和正义为使命”，这就回归了律师作为法律工作者的本质属性，凸显了律师的神圣使命，相对于名声受损、已经有些剑走偏锋的律师来说，如此定位是一大进步。

　　“鸟笼”体制是最大败笔

　　应该说，立法者在综合考虑现有情况的同时也有拓展律师执业空间的努力，也在应对情势变化与加强管理之间努力寻求某种平衡。但无论在认知层面，还是在程序层面，仍存在诸多问题，甚至是很严重的问题，使一部千辛万苦酝酿出来的法案，又披上了“律师管制法”的阴影。

　　是政府管制法还是律师权利法，这是检验律师法成败的关键。当然，律师作为国家司法制度的重要组成部分，应该有所规约，问题是如何规约。律师是民主与法治的产物，又是法律认可的自由职业者，必然与政府雇员不同；而且作为一种职业，也有其内在的规律与特点，理应得到尊重。很难想象，一方面律师是社会上自由的法律工作者，另一方面律师的诸多自由又必须由政府来授权规定。政府不但干预案件的受理，还要指导收费；不但规约律师的执业权利，还要为惩治不法律师费尽心力。政府希望律师成为化解社会矛盾的工具，却又顾虑重重，不能放开手脚，两难之境如何平衡真是困难重重。

　　对律师的规制不遗余力，使律师权利过度收缩，不免给人留下“鸟笼律师”的印象。

　　关键是要尊重律师权利

　　新的律师法之所以有着如许遗憾，盖因以下几大问题纠缠不清。

　　1.律师是治理工具，还是法律卫士？

　　律师天然地以捍卫人权为己任，只忠实于法律，只宜作法律卫士。但法律规定是一回事，现实认知是另一回事。

　　新的律师法开宗明义，强调立法宗旨是“发挥律师在社会主义法制建设中的积极作用”。且不说社会主义法制的内涵是什么，仅一句“积极作用”，已与日常管理部门对律师的政治训诫类似，而非法律术语。本来，和谐社会的前提是不和谐，律师就是克服不和谐现象的高手，他们每天面对大量纠纷和诉讼，特别是在与公权力违法现象做斗争的诉讼中处在十分弱势的地位，必须充分保证他们的执业自由与执业权利，合理的诉讼才会展开，不和谐现象才会被克服。可是近年来，管理部门对律师代理案件管制多多，大量纠纷不能不被拒之门外，无法进入司法解决的正常渠道。这实际上凸现出对律师的戒备，说明管理部门对律师性质的认知仍有待提高。

　　2.律师行业应该自律，还是应该自治？

　　管理当然有其必要性，问题不是要不要管理，问题是到底应该由谁来管理，怎样管理。

　　草案规定管理律师的有律师协会、司法行政机关，也就是平时津津乐道的“两结合”管理模式。可事实上的“两结合”到底是怎么回事？

　　先是第4条规定：“司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。律师协会依照本法对律师、律师事务所实施行业管理。”但联系到后面的处罚与惩戒，就会看出司法部门不是监督和指导那么简单，它完全掌握着对律师管理的绝对大权。而作为行业管理的律师协会的作用是有限的，不但制定规则时要向司法部门备案，接受事后监督，对律师惩戒的权力也十分有限，不过是训诫、通报批评、公开谴责、责令接受培训这样“软绵绵”的权力，即便涉及到罚款、没收违法所得等行政处罚权的时候，也必须经所在地的司法行政部门将罚没款项上缴国库，热乎热乎手而已。对于会员的违法违纪行为，律师协会也不过有权建议而已。谁掌握着处罚谁就掌握着终极权力，由此可见，律协从某种意义上只是司法部门的助手，“两结合”应该是平等主体之间的结合，而今至多是主从关系，可见真正管理律师的机构就是司法行政部门。

　　不仅如此，“律师协会是律师的自律性组织”的规定也令人大惑不解。第四条规定明确律师协会的行业管理是个方向，此处一个“自律”使行业管理的范围大大缩水。众所周知，行业管理应该是全方位的，有制定行业规范的权力，也可以成立惩戒组织，甚至自我处罚都是题中应有之义。比如美国，不仅各州律师协会有权制定律师职业行为规则约束本州律师，美国律师协会也有较早的、比较成熟的《职业行为示范规则》，虽不强制实行于各州，但对全国起着道德指导以及纪律处分程序方面的作用，并努力统一律师的职业行为规则，使其适用于各个司法管辖区。规则制定权在律师协会，实施规则方面律师协会也起着重大作用。当事人或受害人可以向州律师协会提出申诉，如果律师协会认为有理由对律师进行处分，它会到法庭提出起诉。律师协会有权实施纪律处罚，如发表声明公开批评，也可以实施更严厉的纪律处罚包括暂停执业，甚至是由律协纪律委员会永久取消律师执业资格，处罚权当然在律师协会。美国模式的核心内容道出了律师管理的真谛，那就是律师不能直接受控于行政权力，必须保护法律行业的独立性，只有这样才能够确保律师在保护公民权利方面发挥重要作用。

　　同样，与新法案配套实行的还有全国律师协会章程，该章程关于秘书长的设定依然有效。秘书处本是律师协会下属的日常办事机构，本属律师自治事务，但章程特别规定秘书长人选由常务理事会聘任。其他职位都是民主选举产生，惟独秘书长不属此列，若考虑到律师业务繁重担任专职工作有困难还可理解，可联系到现实中秘书长多由司法行政当局派遣的现状，就有理由认为是行政权对律师自治权的侵犯和干预，如此管理，将律师置于何地？

　　强调自律，回避自治，反映在律师管理上行政管制的观念占了上风，证明还没有认清或不能认同律师行业的特殊性质，还将律协作为治理社会的工具来对待，这是严重误读。误读的结果，是律协在保护律师权益方面不能真正起作用。

　　联合国《关于律师作用的基本原则》序言明确规定：“律师专业组织在维护职业标准和道德，在保护其成员免受迫害和不公正限制和侵犯权利，在向一切需要他们的人提供法律服务以及在与政府和其他机构合作进一步推进正义和公正利益的目标等方面起到极为重要作用。”因此，律师协会不能只是自律组织，而必须是自治组织。自律是一种消极自由，自治具有积极主动地自我完善的意旨在，符合律师作为社会法律服务人员的特点。

　　树立法治精神才有良法可期

　　一部律师法究竟应该规定哪些内容，值得仔细研究。关于律师权利、义务的规定说了一大堆，其实，律师权利方面的规定很多体现在诉讼法、证据法、民法等诸多部门法中，都放在这里是否合适有待推敲，而义务规定常常属于行业规则范畴，如前所述，司法部门实有越位之嫌。最重要的，关于律师职业行为规则和惩戒规则的规定根本就不应该放在律师法里，它们界定的是律师与委托人的关系，属于律师行为规范，内容既多又细，本应形成一个单独的规范文件，由自治的律师协会单独制定。目前按照中国立法惯例将以上内容都装进律师法，在立法结构上看有些混乱。

　　即便按照现有的规定，也存在着律师法与三大诉讼法及公、检、法机关各自解释、文件、规定和习惯性工作程序衔接，律师的调查取证权与相关部委规定衔接的问题。律师法的修改理应与三大诉讼法的修订，与各相关机关法律性文件的制定相配套。

　　出现这些技术破绽，主要原因是立法程序颇多缺陷。一方面依然走的是部门立法的路子，由司法部门主导形成初步的意见稿后上报修改、确定，管制机构的主导使公正性大打折扣。另一方面对广大律师的意见征求得不足，征求意见时选择性很大，律师们的民主参与不够。民主化不够的结果就是科学性不足，受到较多批评就不足为奇了。

　　制定或修改律师法理应是多方力量博弈的结果，不能只由行政一方主导，必须要有律师的广泛参与，才能保证立法的民主性、科学性。只有立足于律师权利的法才有生命力，才能保证律师事业的健康发展。只有把律师的权利还给律师，律师法才有希望。

　　(作者为中国律师观察网主编)