秋风：有些违法能够推动社会转型

　　作者：秋风

　　深圳市政府对银湖别墅区业主自行改建其别墅的行为予以整治，《南方都市报》连续发表两篇文章予以强烈支持。笔者也连续撰文与这两篇社论商榷。随后，有两位作者对我的文章分别提出批评。这两位作者都指责我轻易地对约束产权、实施规划的现行法律提出质疑，因而丧失了讨论的建设性。

　　坦率地说，我的立论基础确实是对约束产权、实施规划的种种现行法律之正当性表示质疑。在我看来，惟有这样，我们才能够对处于转型时代的民众的自发活动及其所创新的规则、制度之对错，作出更准确的评价。

　　民众守法固然是维持秩序的基本前提，但把守法作为一个义务加之于民众，却是有前提的，那就是法律本身必须大体上是正当的，用17世纪英格兰普通法法学家爱德华·库克的话说，“合乎普遍的正当与理性”。按照古典政治哲学的立场，惟有这样的法律，才对人的良心具有约束力。当然，什么算正当，谁来进行这种判断，可以讨论。但是，当法律把一种很多人在从事、公正的旁观者也即那些具有正常的理性和情感的人士承认为正当的行为判定为非法的时候，法律本身的正当性就成为一个问题了。

　　当代中国就经常面临这样的场景，原因很简单：中国目前本来就处于转型过程中。人们通常会忽略这一定性的深刻含义，但这对理解法律对良心的约束力来说至关重要。社会处于转型中的意思就是说，各个领域中的现行规则、制度，多多少少是不合理的，或有不合理之处，是有待于改进的。为什么要改革？就是因为原有的规则、制度不是完全合乎“普遍的正当与理性”。

　　因此，当政府官员断言某个东西不合法的时候，很可能是拿不合理的规则作为判断的尺度，据此作出的判断其实有悖于事物之自然与正义的要求。这方面的例子，远的不用说，就说眼前。最近一年来，政府开始打击清理“小产权房”。按照现行法律规章，小产权房当然是违法的。但是，民众所创造的这种产权制度，果真是不正当的吗？有很多具有律师心态的人会毫不犹豫地作出肯定的回答。在电视台就此进行辩论的一个节目中，一位向来坚定支持城市小区业主维护权益活动的律师，也令人诧异地这样回答。

　　这样的回答是短视的，律师的心灵是无法理解制度变革的秘密的。过去30年间，民众为了改善自己境遇而自发进行、旨在扩大自己财产权和自由选择权的制度创新，无一例外，都曾经被政府和理论家们宣告为违法或者错误。但后来，这些制度创新中的很多项被政府认可，变成官方正式出台的改革措施，并逐渐编织成现在的市场、法治制度。

　　尽管如此，人人都承认，现在的市场、法治制度依然远不够健全，而健全的市场、法治所需要的规则、制度，毫无例外，仍然将由民众率先创造出来。这些创新在其被民众创新之时，肯定是不合乎现行法律规章之规定的。因此，如果站在制度转型的政治角度，则民众的某种活动被宣告为不合法，反而更值得人们重视，因为，在这些活动中很可能隐含了更为合理的新规则、新制度。某些地方政府说小产权房不合法，但从保障农民产权、提高土地利用效率的角度看，小产权房恰恰揭示了农村土地产权改革及推动要素在城乡双向自由流动的变革方向。

　　当然，政府必须且只能执行依然有效的现行法律规章，各地政府打击小产权房、打击

别墅业主自行改建行为，似乎也是合法的。但对于政府的这种反应，社会必须进行反思，对政府所依据的规则的正当性、合理性进行反思。透过这种反思，社会有可能达成改革的共识，促使政府改变原来不合理的规则，通过立法、决策等程序，把民众创造的新规则变成法律、政策。如果没有这种反思，那民众创新的规则就没有机会变成法律，也就没有改革可言。

　　实际上，当各地政府以违法为名，强行拆除享有充分土地权利的别墅业主改建之房屋的时候，公共舆论再去讨论其合法性，似已多此一举，因为，政府已经作出了这种判断。相反，在公共空间中真正需要做的是依据事物的自然，依据正义，仔细地辨析民众的自发行为及其背后创新的规则的正当性。

　　人们有时会被情感左右而不愿进行这样的辨析，因为，大多数民众总是为了自己的利益进行创新的，他们不可能创造出完美而纯净的规则，从事规则创新的可能是“坏”人，大量规则创新好像是在钻空子，比起别人来创新者占了便宜、造成了不平等。但无论如何，在转型时代，永远对法律本身的正当性保持怀疑，这是改革的基本驱动力量。 (作者系知名学者)