邓子滨：许霆恶意取款案ATM机不是金融机构

　　作者：邓子滨

　　在广州“许霆恶意取款被判无期”案中，关于“金融机构”的认定，是刑事处罚的重要依据。

　　笔者认为，ATM机肯定不是金融机构。有人说它是金融机构的“延伸”，但某物的“延伸”恰恰就不是该物本身。人的一只手不是人本身，砍掉一只手只能构成伤害，不能构成杀人，就是这个道理。如果金融机构把钱放在柜员机里，这台机器就成了金融机构，那么，把钱放在汽车上，这辆汽车不也成了金融机构吗？这显然是荒唐的。柜员机和车辆都不过是金融机构放钱的外置容器，不是金融机构本身。

　　我们再做个类比：假如那个“愚蠢的”柜员机是个真实的人，他背着钱袋子站在商场的角落里，动作规范而机械地履行着一台柜员机的职责，我们能否说这个真实的人就是金融机构吗？显然不能。

　　如果柜员机是不是金融机构的问题还有模糊之处，那么，就要做有利于被告的解释。“法律不明确即无效或者做出对被告有利的解释”，这是一条法律公理，因为如果允许对不明确的法律作不利于被告的解释，那无异于让执法者行使了立法者的权力，无异于执法者可以随意解释法律，国民就会生活在惶恐不安之中，不知道自己的行为会有什么后果。“法律的模糊或漏洞应当由立法者自己承担不利后果，不能转嫁给国民。”这也是法律的公理。

　　而刑法对金融机构特殊保护的理由，其实不在于那是个“总有很多钱的地方”，而是出于一个不引人注意的原因：金融机构是个设防严密的地方，盗窃它，犯罪人需要付出艰巨的努力。而努力之艰巨，正说明犯罪人主观恶性大、犯罪意志坚决、犯罪手法高妙。这一切正是课以重刑的理由。

　　拘禁的期限应当与犯罪人的恶性成正比，而本案一审量刑显失公正，正是因为被告人面对的不是一个森严的堡垒，他的行为不仅无需艰苦努力，而且是很多处在当时情境下的人都可能做出的选择。法律如果设置了“动动手指、眨眨眼睛就能犯的罪”，那不是良法。而许霆的犯罪不仅是轻而易举的，而且是常人难以抗拒的，所以没有长期拘禁他的必要。无期徒刑对他来说是不合比例原则的。

　　除激情犯罪外，犯罪从两方面反映了犯罪人的理性：尽量取得犯罪利益；极力避免犯罪风险。犯罪理性与拘禁期限也应当成正比。缺少犯罪理性，说明犯罪人不那么狡猾，甚至有点愚蠢。愚蠢的罪犯不值得长期关押，而许霆恰恰只有半个犯罪理性，竟然认为他的信用卡还具备隐身。轻而易举的愚蠢，瞬间葬送了一个“大好的青年”。

　　而我们要追问的是：那台提款机难道不应负“对等”责任吗？没错，那是一台机器，机器不能受刑，但它的错误应当折抵许霆的刑期。机器会犯错吗？这个问题是一个悖论：如果回答机器不会犯错，那它的交付是真的，许霆也没有不接受的义务，绝无犯罪可言；如果回答机器会犯错，那它就不能免除错误交付的责任。况且，它的背后站着它的设计者和主人，老板要为他的雇员承担责任，怎可不为他的机器承担责任呢？双方的过错由被告一方承担，一脚踏翻了人们心中的正义天平。

　　我们还要追问：这样的事经常发生吗？如果是屡次发生，那最要紧的是改进ATM技术，而非加重刑罚。如果这是“百年不遇的偶然”，那还有一条法谚值得背诵———“法律不关注个别”。“刑法是最后的制裁手段”，如果民事、行政的手段可以救济，就不能施用刑罚。如果其他手段也可解决许霆案的问题，刑罚就是多余的。综上可见，应当为许霆减刑。

　　□邓子滨(北京 学者)