李红海：许霆案法律面对的是脆弱的人性

　　作者：李红海

　　法律面对的是平常人和脆弱的人性，制度及其执行如果采取积极的态度，也许会避免许多犯罪和挽救很多人，但如果相反则可能将很多人“推上”犯罪的道路，而这又是我们所不愿看到的。

　　许霆一审被判了无期，因为他经不住出错取款机的诱惑。此案一出，论者纷纷，当然同情许霆者居多。1月11日上午，《羊城晚报》记者从广东高院得到确切消息，许霆案已经裁定发回广州中院重审。

　　想来也是，面对轻而易举就可以不断向你吐钱的取款机，又有多少人能拒绝呢？尽管取款机不是要故意诱惑你。所以我们基本上可以把许霆的这种做法，视为一种平常人性的正常表现。在这个意义上，要求许霆或我们中的大多数不那样做，实际上是要求这个社会上的人都成为圣人。如果人人都是圣人，法律(尤其是刑法)、道德也就没有存在的必要了，今天我们也无须再讨论这样的事了。

　　但法院也有自己的理由：我们是在严格执行法律。的确，除了盗窃罪好像真的很难再给许霆找到其他合适的罪名。但一审法院真的是在严格执行法律吗？我看未必。首先，法院应该在许霆取的头1000块钱和后来的钱之间进行区分：前者属于不当得利，后者才带有一定程度的故意，无论是什么故意。

　　其次，很难说许霆后来的行为构成了盗窃，因为如多数人所认为的那样，很难说他采取了秘密窃取的方式。根据通常的理解，秘密窃取是指以行为人认为不会为他人所知晓的方式拿走他人的财物。在本案中，许霆用的是自己的银行卡取钱，所以他肯定知道银行必定会知道钱是通过他的卡取走的。况且，根据他的交代，在“出逃”之前许霆还在单位等待银行前来追索达两日之久。可以想象，如果银行在这两天内来找了许霆并得到了全部退款，情况又会是怎样的呢？他的行为也许会被定性为不当得利而不是盗窃，如此，银行的疏忽大意，是不是促成许霆走上“犯罪”道路的因素之一呢？更不用说取款机本身的问题了。

　　一个人犯罪在很多情况下，其实是诸多偶然因素临时共同作用的结果。我们显然不能将许霆视为“天生犯罪人”。可以想象，在那些日子里和旅途中，他的思想经历了多么复杂的斗争和变化：曾经有多少次，他想回头把钱交还银行，以换取一身的轻松———如果有人告诉他这只是不当得利而不是盗窃、不需要坐牢，如果他能够从银行或国家机关那里获得任何积极的信息的话。但是他没有，他后来知道的只是这是盗窃、是要受到严厉惩罚的，于是，他从最初获取“不义之财”的侥幸、贪婪、忐忑，逐渐演变到了恐惧并决定逃离以避免被抓到。一个平常的年轻人，就这样走上了不归路，原因不仅在于他有机会让自己的人性接受只有圣人才能过关的考验并且失败了，还在于没有人愿意在他“出逃”的路上，给他任何积极的信息，而是相反给了他极大的压力和不断加深的恐惧。

　　反过来，当我们再次考虑一审法院的判决时，不仅会为所谓严格执法的说法深表遗憾：法院实际上是将许霆的行为解释成了秘密窃取。但如前分析，这一解释又很难说是严格解释，并实际上具有了类推的色彩，而任何超越刑法条文本身的解释，都有违背罪刑法定原则和将犯罪范围扩大化的嫌疑：没有适合的罪名就一定要定罪吗？

　　所以，现在要反问的反而是：法院是在严格适用刑法条文和罪刑法定原则吗？显然，这一判决背后体现的，是对任何不法行为的惩罚，而不是今天所公认的对犯罪的预防和对年轻人的拯救。所以，需要更改的也许不仅仅是这个判决本身，更在于刑事执法的思想本身：法律面对的是平常人和脆弱的人性，制度及其执行如果采取积极的态度，也许会避免许多犯罪和挽救很多人，但如果相反则可能将很多人“推上”犯罪的道路，而这又是我们所不愿看到的。

　　华中科技大学法学院教授