何向东：《苹果》抓拍应属创作自由

　　作者：何向东

　　电影《苹果》在日前因违规色情内容被处罚后再惹麻烦，一徐姓女士称，她在并不知情且未征得她本人同意的情况下，被该片抓拍，播放大约4秒钟镜头。她认为，自己被侵犯了肖像权，而因《苹果》被禁，还对自己名誉造成影响。(《新京报》1月15日)

　　在我看来，此事件中，徐女士和《苹果》之间其实是肖像权和电影创作自由的冲突问题，而此与《苹果》是否被禁并无太大关联。电影作为一门艺术表现形式，《苹果》制作方是有权按照自己的意愿进行艺术创作和表现的，尽管《苹果》制作方的权利行使会给徐女士带来实际的、但未必是法律认可的侵害，但《苹果》制作方的电影创作行为并非法律所禁止，也未必违反一般社会公德。

　　退一步讲，徐女士可以起诉《苹果》制作方，根据法律，她除了应当举证其身心因《苹果》的播放受到了侵害，还应证明《苹果》制作方有意使用其肖像营利，而不是为了艺术目的抓拍并选用了其肖像。对此，徐女士恐怕极难证明。而且，《苹果》使用徐女士肖像这种情况是否属于法律规定的以营利为目的侵犯他人肖像的情况，是有很大争议的。如果这可以理解成法律并无明文规定的话，那么从法律适用角度讲，法律无规定的从习惯，那么电影创作遇到这种情况时习惯是什么呢？倘照此，徐女士胜诉的可能恐怕微乎其微。

　　□何向东(河南 法官)