郭向东：许霆行为不构成犯罪

　　作者：郭向东

　　许霆案引发了各种争议，有的认为法院判决没错，构成盗窃罪；有的认为应判侵占罪；有的认为量刑过重等等。

　　犯罪是指行为人触犯所在国的刑事法律，应受到惩罚的行为，而许霆的行为在现行刑法中并没有明文规定。首先，盗窃罪的观点是不成立的，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大或者多次窃取公私财物的行为。笔者认为许霆案不存在“秘密窃取”。秘密窃取是指财物的所有人或管理人不知行为人的行为，而占有该财物。本案中，窃取的标的的所有人是银行，银行是法人，是一个组织。判断其是否知道应当从两方面考虑，一、银行的工作人员是否知道。二、银行的相关文件中是否有记载，事后可以准确查到；相关文件包括普通记账凭证和电子系统文件。如果银行工作人员知道当然不能认为是秘密窃取。同样，一个组织由于工作人员较多，无法判断所有工作人员是否知道。从相关凭证中可以查到相关记载，例如本案中，事发时许霆在取钱是完全在银行的设备和系统监控下进行的，事后在银行的交易记录中，完全可以查到取款信息等。许霆取款的行为事发时，和事发后银行都是一目了然的，显然不能认定为秘密窃取。

　　侵占罪的观点也不能成立。所谓“侵占罪”，非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。许霆从银行ATM机上取出的钱显然不是他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物。

　　许霆事件出现以后，媒体上各种观点争议不断，究竟如何处理仍然没有更有说服力的解决方法。笔者认为这主要和各方观点背后的思想理论有关，一种仍然停留在1979年刑法出台以前的思想理论。1979年刑法出台前，虽然没有刑法，但仍然有人被定罪量刑，有人被枪毙。有没有刑法是次要的，只要通过一定的程序，给你一个判决结果，解决实际发生的问题。在许霆事件中很多人仍然是这样。这种观点把银行财产等同于公共财产，公共财产神圣不可侵犯，侵犯了当然是犯罪，至于是什么罪那是次要的。

　　另一种观点的思想理论是1979年刑法中的“类推”思想。“类推”是指刑事法律没有明文规定而统治阶级认为是危害社会的犯罪行为，适用现行刑事法律中最相类似规范的制度。

　　许霆事件中，有观点认为许霆的行为现行刑法中虽然没有明文规定，但社会危害性大，必须动用刑罚惩处，虽然没有完全相符的法律条文，那就找最相符。找来找去，有人认为“盗窃”最相符，有人认为“侵占”最相符。但上述“类推”理论在1997年刑法修订时，已经被废除，取而代之的是罪刑法定原则。但很多人的脑海中还没有被废除，才会有此类观点。

　　罪行法定原则的含义就是刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”许霆案既不符合“盗窃罪”规定，也不符合“侵占罪”的规定，其他刑法条文中也没有与此相符的规定，显然属于“没有明文规定为犯罪”的行为，也就是无罪。

　　□郭向东(北京 律师)