江小鱼：“许霆案”与蒙眼布

　　撰稿／江小鱼

　　在广州打工的许霆从银行ATM机取款时，意外发现机器故障，他先后取款171笔，合计17.5万元。广州市中院判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。审判结果一出，众说纷纭。

　　无论是法官的审判，还是公众媒体的评论，其实所体现的是大陆法和普通法两种法律体系的精神冲突。这两种现今世界上最主要的法律体系，其主要区别在法律渊源(或者可称为法律依据)上，大陆法系是成文法，遵循的是我们常说的“以法律事实为根据，以现行法律条文为准绳”的原则，立法机关制定的规范性法律文件对法官具有很大的约束力。而普通法遵循的是司法先例原则，同时，法官亦可以在司法审判的过程中修正或废弃以往的先例。相比之下，法官拥有更大的裁量权，有更大权力权衡和量度合理性。

　　中国内地的法律是借鉴和参考大陆法系制定的，法官所拥有的自主权十分有限。这也正是许霆案所面临的尴尬，纵使是有关人员私下认为对许霆的量刑过重，也无法违背一些明确的法律条文去修改判决。

　　我们知道，上世纪60年代在混杂着大陆法系和普通法系的西方国家兴起法和经济学这门交叉学科。其背景，是新制度经济学的一些重要进展(当中最有影响力的莫过于科斯发表的《社会成本问题》)，为法学提供了崭新的视角，通过探讨法律的效率问题，应用经济学理论和方法来检验法律制度的形成、结构、演化和影响，从而横空出世“法和经济学”这门独特的交叉学科。

　　许霆案中，我们遗憾地发现经济学的缺席。实际上，许霆案中的关键和核心和财产权相关，是谁侵犯了谁的财产权？我们又应当给予当中的各主体什么样的权利，才使市场更加有效率。这正是法和经济学领域所关注的内容。

　　法和经济学的集大成者波斯纳法官，在其经典著作《法律的经济分析》中举过不少例子，其中一个是修建的铁路经过农地，喷溅出的火花影响了旁边的农作物。如果火车的火花造成的损害小于为避免喷溅火花的成本(比如安装某种消除设备) ，无论法律权利的初始分配方法如何，其结果是一样的：铁路抛撒火花，而农民将庄稼移离铁路。但是，如果我们按照传统的法律去判定，农作物是先有的，铁路是后来的，因此农作物拥有不受侵害的权利。然而这样的判决其实并不利于市场之中的任何一方。

　　可以用同样的思路去看许霆案。我们需要思考一个这样的问题：是否应该用最严厉的手段去保护代表着金融机构的柜员机，如同我们是否应该为了保护农作物，而禁止火车经过旁边种植着农作物的土地一样。

　　对于银行来说，一个无期徒刑的判决其实并不一定对它有利。因为假如可以允许许霆事后赔偿银行损失，双方的处境可能才是最优的。如果像许霆案判决这样对柜员机进行过度保护，其实就是对提供柜员机相关软件单位的一种纵容，他们提供最严密安全程序的责任心将会松懈，软件漏洞会更多，这势必很可能严重影响他们的服务单位——银行机构的产品和服务质量。相比之下，一个普通用户的“过度提款”是小事，软件算法的疏漏与错误可能引发的危机才是大事！

　　正义女神披白袍戴金冠，左手持天平，右手持长剑，戴着眼罩，像的背面往往刻有古罗马的法谚：Fiatjustitiaruatcaelum( 为实现正义，哪怕天崩地裂)，以彰显不惜一切维护公平正义的信念。

　　正义女神戴着蒙眼布，表示法律的天平不会偏向任何一方，表示一切按照法律制度办理、不偏不倚的决心。有意思的是，这恰恰体现着成文法的默会知识：白纸黑字，天公地道。法律面前，人人平等。如果让正义女神审判许霆案，我们会非常尴尬地看到，目前法院无期徒刑的判决并无不当。因为一切都是有法可依，有章可循。

　　用经济学的视角看法律，并不是很多人常说的什么“经济学帝国主义”、赤裸裸强调效率优先、为了金钱不顾一切，并不会像许多人认为的将影响法律对公正的维护。为了维护正义和公平，不妨用经济学之手，揭开正义女神的蒙眼布。要维护现实中的正义与公平，除了心中那杆秤，还要考虑到更多的约束条件。-