邹云翔：上传淫秽图片按点击率量刑理由不足

　　作者：邹云翔

　　近日，北京市西城区人民法院受理的一起因上传淫秽图片触犯刑律的案件。被告人罗某指使三位下属通过手机wap业务传播淫秽图片，经过鉴定，共上传28张图片，点击率达25万余次。依照相关司法解释，被告人有可能面临十年以上有期徒刑或者无期徒刑(据北京电视台报道)。

　　在常人眼中司法解释是严肃的，但是在特殊的情况下，司法解释也会以严肃的面目“忽悠”一下人。在笔者的理解中，以点击数量刑就是司法解释“忽悠”大众的一个体现，因为点击数是否客观真实，其社会危害性是否实际存在，是一个近乎无法证明的事实，一旦执法者真的以此为依据执法时，将会发现自己陷入了一个难以证明的“尴尬”境地，使得执法无以为继。

　　从表面看，点击率是一个客观真实的标准，据此定罪仿佛并无不当，但是仔细分析一下，就可能发现：何以证明网站的点击数是真实的，而不是网站为了吸引眼球的“虚晃一枪”？何以证明这样的点击是有效的点击，而不是对方的电脑中了木马后的无效点击，我们可以找到这几万台电脑一台台证明吗，毕竟法律所保护的是人，而不是木马？要知道刑事案件的证明责任在公诉人，司法解释以这样近乎不可能完成的标准作为打击犯罪的标准，不知司法者如何调查取证、定罪量刑。

　　其实，类似的问题并不是孤例，一些司法解释条文合乎形势的出台了，但是我们却往往发现很长时间里一次也没有适用过。很多时候，这是司法与执法共识的体现。但是这样的共识也是容易破坏的，于是就出现了司法解释与较真的执法碰撞而出现的尴尬，公安机关真的将点击数作为犯罪依据起诉相关当事人了。此时我们应该谴责的不是司法解释者，而只能感慨于执法的机械，因为其没有看到条文背后法治的尊严，但法治可能如此机械的执法吗？

　　□邹云翔(江苏 检察官)