李肖霖：许霆案罪与非罪的标准

　　文/李肖霖

　　许霆的行为是否有罪？应当以什么标准去判断这类案件的性质？争议双方的观点各有千秋，不分胜负，但所有的这些 争论都没有解析出判断许霆行为性质的法律标准到底是什么？对于这些问题的争议，争议双方仍良久不得要领，很多观点都是 在一般的价值判断上徘徊，即使涉及法律原理，也没有涉及法律的基本原理。

　　笔者认为，本案或者说该类案件最关键的是掌握判断该行为性质的标准：争议行为产生的基础是否是建立在双方之间 事先设定的民事法律关系之上(如合同法律关系)。如果双方有民事法律关系存在，就是违反民事法律关系的行为，比如不当 得利、合同违约等；如果双方之间没有事先设定的民事法律关系，就是涉嫌刑事法律关系的犯罪行为，比如盗窃，盗窃和被盗 窃两者之间绝对不会有双方之间事先设定的民事法律关系存在(注：民事法律关系自始就是合法的关系，这里不特别说明其合 法性)。

　　单纯地指责许霆多次提款行为就构成盗窃罪是不对的。以两个购货合同为例：(1)如果发货方多次多发货物，收货 方多次多收货物但不声明，导致发货方继续多发货物，后来发现以后向收货方索要，收货方不愿意返还。(2)收货方收货后 不按合同支付货款，企图赖账。这两个例子当中的违约方的心态和许霆企图非法占有他人的财产的心态几乎没有区别。不论被 拖欠的或者不当得利的数额是多少，有多么巨大，也不论被害方(被违约方)是国有资产还是民营资产，被违约方也只能够通 过民事诉讼解决。

　　许霆和银行之间有合同法律关系，他取款的行为基于事先设定的民事法律关系，因此属于合法的正常的取款行为，事 实上他的操作并没有超过任何人的正常取款行为一步，机器多给付款项并没有受到许霆的非法干预或者强迫，许霆也没有任何 砸坏机器或者伪造银行卡等明显涉嫌犯罪的行为，所以许霆的行为属于民事法律关系行为而非刑事犯罪行为。

　　相比较，本案当中的另一被告人郭安山在得知机器有故障以后，伪造身份证办理银行卡去取款的行为绝对不属于合法 的合同法律关系，他的行为绝对是刑事法律关系的犯罪行为，是有罪的。所以说，判断该行为是刑事的还是民事的行为的一个 重要标准就是双方之间的关系是否是建立在事先设定的民事法律关系之上的。依事先设定的民事法律关系，比如合同关系多取 得或者少取得他人的财物，甚至民事欺诈行为，都只能带来民事范畴上的法律后果，而不可能带来刑事犯罪的法律后果。这是 本案的关键所在。所以说，许霆只能站在民事法庭上当被告，而郭安山必须站在刑事法庭上当被告。这是两者的关键区别！

　　我们设想一下，假如不是许霆出现了错误，而是机器少给了钱，或者取了10元，被记录了取了200元；存款80 00元，只被柜台写成了800元，是否银行就是在盗窃呢？这种事情现实当中也时有发生，吞卡的现象也时有发生，是否也 属于盗窃呢？民事法律关系当中的行为错误只能由民事手段进行救济，不能够轻易地运用国家的司法资源进行刑事处理。

　　无论许霆对自己行为的态度如何，无论他能够得到多少的社会同情或者批判，都不影响他的行为仅仅是合同违约、不 当得利等民事性质，即使他仅仅是有贪婪的一念之差还是根本上就是一个贪婪的人，都不影响对他行为属于民事违约行为的认 定。还要记住一点，法律不是判他后来的态度，也不是考虑他能够得到多少社会同情，而是主要判他当时的行为性质和行为。

　　在运用这一观点进行判断后你会发现，这一概念可以对有一念之差的人，对有自私心理的并没有真正地达到犯罪程度 的人起到了一定的保护作用。在这里如果许霆撬开、砸碎机器取走钱财，远远超出了他们之间事先设定的民事法律关系约定的 行为，他的行为就成为以合法的行为作幌子来掩盖其后的犯罪行为，那么，他初始的建立合同的动机就因为不是真实的意思表 示，属于以欺诈手段建立合同，这种合同属于无效合同，而且自始就无效，其后的行为也就不是建立在事先设定的民事法律关 系之上的行为，或者说他根本就没有使用原先的银行卡，摆脱了事先设定的民事法律关系，去破坏机器窃走钱财，该行为就涉 嫌犯罪，同时也显示出了许霆的主观上具有更大的恶性，对这种行为应该给予严厉的刑事打击。目前看来，许霆的行为还属于 本份的、老实的行为，他没有越合同的雷池一步，顶多是面对机器多给的钱财有点贪婪，和一般的合同违约行为者比较不相上 下，也就不能够给予其严厉的刑事处罚。

　　刑事手段打击的是严重危害社会的行为，而许霆的行为既不代表普遍性也不能导致严重的社会后果，无重复性，甚至 其他人想学都无法学会这一行为，连许霆自己都无法重复，加之他和银行之间由于先设立的民事法律关系，所以没有刑事打击 的必要，更不应该让一个青年人为自己的一念之差就毁掉终生，这对社会和个人以及家庭都不会有利。

　　(摘自《法律与生活》半月刊2008年3月下半月刊)