第3部分私权和公权

　　改革30年循着的第三个轨迹就是私权和公权的相互关系。

　　我们国家从历史来看是一个缺少私权传统的国家，我们的封建社会是专制的封建社会。在座学过一点法律的都知道，罗马国家以罗马法著称，罗马法以罗马私法著称。

    罗马一个著名的法学家跟我说，现在有一位学者出了一本书叫《罗马宪法》。我说罗马哪有宪法？他说不是现代意义上的宪法，而是那个时候意义上的宪法。私法保护公民的民事权益，主要是财产权益，所谓的罗马宪法是国家保障公民的政治权利，它有保民官。

　　要从这样一个角度来看，它的制度里面老百姓的利益、公民的利益仍然占据很重要的位置。我们国家私权的发展是极其微弱的。改革开放就是从扩大私权开始，从增强公民的私权意识、权利意识开始，从加强对于私权的保护入手。这一条轨迹具体说来，就是从私营企业到私人财产到私人权利，是主线。

　　长期以来，我们认为公和私的关系里面，公是一切，不仅公是目的，而且任何私的东西都是可耻的，从意识形态来说是应该予以打倒的。那时的意识形态是斗私批修，财产制也是万恶之源。但是一个国家没有私的权利保障能兴旺吗？一个国家不承认私人才能，这个国家能够有一个真正富裕、强大的政治基础吗？我们改革开放懂得了这个道理，要想国家强大必须私人财产要丰富、私人利益要保障。

　　涉及私人企业的地位和私人财产的保护，也是写进宪法里面的。《物权法》也是为了解决这个问题，甚至农村集体的土地也是私，是广义上的私，征收私人的财产和集体财产都应该遵守法定的程序。所以我们如何保护农村集体的土地，如何保护每一个农村土地承包户的利益，如何保护农村每一个宅基地和房屋的利益，如何保护每个企业、法人的利益，本质上来说都是私权保护的核心问题。

　　改革开放30年来，私权和公权的冲突在不同领域都有表现。征地的问题，给农民补偿够不够？城市里要修路、改造、拆迁，补偿多少？

　　所以我们应该看到中国社会仍然有很多不稳定的东西，现在比较显著的是公权力和私权利的冲突。而公权力和私权利的冲突，主要的问题还是私权利受到公权力不合法的侵犯。

　　当然，也不应该否定另外一方面，就是私权利滥用的问题。怎么来区别私权利和公权力冲突中，哪些私权利被侵犯，哪些私权利被滥用？我坦率跟大家讲，法学界看法都完全不一样，包括我们搞民法的，大家看法也都不完全一样。

　　但是我们在这个问题上应该看到，我们还缺乏必要的法律予以完善。《物权法》第28条讲如果政府要以公共利益征收老百姓财产，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。那么，政府要征收私人财产，是从它做出决定的时候起生效还是经过补偿以后生效？还是诉讼完毕以后，救济措施用尽了以后生效？确实是个难题。

　　再一个，政府拆迁房屋，补偿都是按照政府制订的标准，这个标准能不能被告到法院？告到法院，法院不受理，说是抽象行政行为。南京就发生这个事件，老百姓不服告到法院，法院不受理。老百姓说，你把我房子都拆了，还说是抽象行政行为，什么时候具体啊？所以诉讼法也在改，但是还不够。

　　第4部分法制和法治

　　第四条轨迹是法制和法治的关系。

　　西方国家有善法和恶法之称。针对法律深层次研究，你会发现制度在变化，也许有的制度侵犯老百姓合法权益，你可以说它是恶法，有些制度阻碍经济的发展也可以说是恶法。所以我们可以看到法律一不是万能的，二也不是所有法律都是好的。法律也是有价值观的，法律如果没有价值观、没有价值的取向，法律很可能变成恶法了。

　　这就是我们常说的，有法律不等于有法治，有宪法不等于有宪政，就是这个道理。宪法可以有很多，希特勒也有宪法，你能说它的宪法就是宪政的思想吗？谁让你屠杀犹太人的？那不符合人权的理念。

　　我讲了前三个轨迹，都是改革开放几乎一开始就出现了，而这条轨迹是从什么时候开始？是从我们宪法修改写上依法治国和保护人权开始。过去人权不敢提，提人权就是资本主义，就是西方国家。我们现在提了就是重视人权、保障人权，至于达到了多少？这还得一步步来。

　　今年5月4日温家宝总理视察中国政法大学，学生问什么是法治的观念呢？他讲了几个标准，我想这些都是法治价值观的观念。法治核心的价值就是人权。我在前不久提到，发展是硬道理，人权也是硬道理。

　　小平同志在刚改革开放的时候用了最通俗的一句话，那就是“发展是硬道理”。列宁的一句话说得非常深刻，什么时候才能够说社会主义有优越性？只有当你的劳动生产率能够超过资本主义国家、战胜资本主义国家，你才能够有优越性。所以小平同志讲了发展就是硬道理，非常重要。但是我们不要忘了马克思和恩格斯在《共产党宣言》里面特别提到的，要建立一个什么样的社会，在那里“每个人的自由发展是一切人自由发展的条件”。所以我们可以看到社会主义的价值目标就是两个解放，一个是解放生产力，一个是解放人自己。解放生产力可以使得社会、国家、个人富裕起来，解放每个人可以使每个人都获得自由。每个人的自由不就是人权吗？保障每个人应该享有的自由权利就是人权。

　　改革开放刚开始，有一本杂志非常受欢迎，叫《民主与法制》，那时候上面很多文章、很有点超前的意识。民主和法制完全可以并列，因为民主是讲政治上的制度，法制是讲秩序上的制度。但民主和法治就不能并列，因为法治本身就包含民主，如果没有民权和民主那叫什么法治？所谓人权和民主，实际上是法治的两大核心。这就叫做价值观。

　　第5部分法治的未来

　　上面我讲了轨迹，更多讲的是成就。确确实实我们在这方面的成就是很大的，尤其比起前30年，有人问我现在法治发展情况怎么样，我说比起我年轻的时候有很大的变化。但是今天我们纪念改革开放30年的时候，除了回顾历史成就，还要看到哪些可以做到的而没有做到。所以从这个意义上来说我们仍然循着这四个轨迹，来看看还有哪些曲线。

　　第一个人治和法治的问题。制约我们没有很快发展的有两个因素，第一个党的权力要加强制约监督，或者说只要有权力的地方都要监督；第二个问题就是现在社会上有许多潜规则、土政策，连收购奶都有潜规则。潜规则后面都是利益，利益后面肯定都是腐败。

　　第二个集权和自治层面，也有两个因素需要很好地解决。第一个就是政府职能的改变，政府必须是有限政府。国务院制定了十年的行政纲要都在朝着这方面来做；第二个怎么推动社会自治。30年来最大的自治是国有企业的改制，那么，大学能不能真正做到自治？如果大学一切都被行政资源控制，怎么发展？

　　社会团体最典型体现了社会的权利，发达国家谁来治理环境？当然首先是政府的职能，但是政府有多少人来管呢？靠个人，个人有多大的能力？治理环境就是要靠众多的社会团体，比如外国人为了抗议日本人到南太平洋捕鲸，很多社会团体都到那去堵截了。公益性的社会团体，包括福利的、救灾的、环保的、科研的等等，都应该逐渐发展起来。

　　第三个在私权和公权的问题上，现在也有两个问题。第一个就是公权对私权“显性”的侵犯仍然非常多，我们的法律讲了为公共利益需要私权作出牺牲的时候要补偿。第二个问题是“隐性”的侵犯。我们知道社会里有两种产品：私人产品、公共产品。过去私人产品极度地缺乏，搞了市场经济，现在什么都多了。但还有另外一种叫公共产品，教育是公共产品、医疗是公共产品、社会保障制度、福利是公共产品，甚至包括我们的博物馆、图书馆都是公共产品。但是我们的农村能不能得到国家更合理的、更好的、更便宜的教育、医疗的服务，这是政府的职能。如果政府在这一点上没做好，某种意义上也可以说是侵犯了私权。

　　最后，从法制到法治，人权入宪是非常了不起的一步，哪个国家都应该重视人的权利。但我们也要承认现在的人权还有不尽如人意的地方，需要不断完善。包括政治体制改革，我们还有许多要做的。

　　■ 观众提问

　　提问：江老师您好，您认为在行政诉讼方面应该怎么克服部门利益对审判的影响？

　　江平：行政诉讼都是民告官，任何情况下，民告官都是弱势群体告强势群体，所以会遇到很多困难。行政诉讼从我们国家的情况来看，据我所了解，政府机关主动撤诉的和败诉的比例，和国际上比起来，并不是很低。但是这里面最大的问题是，发达国家对政府规范性文件、抽象性文件有一个宪法诉讼渠道。而我们现在对于违宪只规定了一道程序就是向全国人大提出，而全国人大又给了法工委审核，所以我主张一方面修改行政诉讼法，另外还要改善违宪审查的方式。现在虽然一时解决不了，将来可以更好地解决。

　　提问：现在有种说法要否定司法职业化改革，提出应该以司法民主化作为改革的主要方向，您怎么看？

　　江平：我始终认为司法必须职业化。审判法律的人，法律都不懂，怎么审判？所以任何国家的审判机关都是精英，只有专门学法律的人才可以做。但是审判民主化是另外一个问题，我们不要把审判搞得太神秘。我也不太赞成拿个锤子敲一下就审判完了，要把司法和老百姓密切联系起来。所以司法职业化我赞成，民主化我也不否认。

　　提问：您觉得中国现在的法律是不是有点太多了？

　　江平：我觉得问题不在于法律多和少，而是有了法律以后能不能真正按照这个执行。没有法律的时候，我们盼望有法律，法律多了以后又不执行，老百姓对法律就失望了。立法和执法的脱节，任何国家都有。美国禁毒的法律有多少个？现在毒品还是泛滥到全世界。洗钱的法律有多少啊？现在洗钱的问题也很严重。我们可以说，恰恰是问题严重的时候才立法，什么问题都没有，什么纠纷都没有，立什么法？而立了法以后如果不执行，问题解决不了，这就麻烦了。

　　提问：解决公权和私权冲突的问题，在立法层面，需要有什么突破？

　　江平：就是保障私权了。我们需要思考，当公权侵犯私权的时候，用什么程序、到什么法院、用什么渠道能更好地保障私人的权利？现在，按照国家赔偿法，国家对私人造成的损害要赔偿，但比私人对私人损害的赔偿低得多。这就不合适了。