作者：萧瀚

　　因熊振林事件，特赦之争烽烟四起，著名刑法学家高铭暄教授的参与，使得这场争论更显出法理上的扑朔迷离。

　　“永乐二十二年八月丁巳，(仁宗)即皇帝位。大赦天下，以明年为洪熙元年。”这是《明史·仁宗本纪》中的记载——类似记载遍及二十六史。

　　一般而言，特赦是国家对某些犯罪或者特定的犯罪人免除刑罚的措施(但依然定罪)，而大赦则是国家元首或者国家最高权力机关，对某一范围内罪犯的罪刑全部予以赦免的制度，它们是帝制国家政府中常用的刑事司法政策，以显仁政。

　　1949年至今，历古以来的大赦制度在中国被实际取消，特赦制度则被写入宪法，但无论是人大常委会还是最高法院，都没有对何为特赦做过严格的法律解释。1959年至今，特赦制度被使用过7次，主要针对国共内战的国民党战犯以及伪满蒙人士，在第一次的1959年特赦中，也针对部分普通罪犯。

　　包括高铭暄教授在内，不少人士提出“国庆60年实行特赦”的主张，并非没有现实合理性，而反对者基于法治的稳定性，认为这一主张毫无法理依据，也合乎法治逻辑。

　　改革开放以来，中国刑法制度开始走向法治轨道，大赦是人治时代的产物，虽体现仁政，因其针对不特定的罪犯，故于法治精神不合，无法在新的法律制度中被承认，这完全正确。特赦制度则除了特定政治身份、政治形势所产生的需求外，其它部分基本上都能被刑罚制度中的缓刑、假释、减刑等具体制度所吸纳，这是一种法治精神下的特赦制度，与人治政府的特赦在法律精神上是不同的。

　　由于法治的起步状态，也由于整个制度的转型纠结，当前中国的刑法尚嫌严厉，刑事司法也因司法不独立等原因无法做到最大程度的公平，再加刑事司法行政上存在的种种问题，缓刑、假释、减刑等法治性特赦制度无法得到有效、公平地适用，正是在这个意义上说，“国庆60年实行特赦”的主张，究其实质，是以人治方式实现法治目标——而这恰与中国现行制度状况相契。

　　“与其杀不辜，宁失不经。”这是中国最古老的典籍《尚书》中皋陶对舜帝仁政的赞词，大意是“与其滥杀无辜，宁可错放罪人”。无论西方法治精神，还是中国本土的古老政治智能，都认可这样一种宽仁的刑法精神。然而，这样的精神在近60年的刑法政策中几近彻底陨灭，而走向法治的今天，让这一精神逐步回归是完全正当并且应该的。为此，高铭暄教授等提出的“国庆60年实行特赦”，如果真的实行，可能违反了普通意义上的法理精神，但在更高意义上，至少合乎基本的人道精神。

　　然而，再好的主张，倘若离开了具体的可操作性方案，往往流于空言，甚或起相反作用。作为一种刑事司法行政的许可权，“国庆60年实行特赦”这样的主张一旦要落到实处，就会要求各地刑事司法行政的常规工作能够秉公廉明。但如果其本身早已秉公廉明，原先的缓刑、假释、减刑等法治性特赦制度就能被很好地执行，无需专门的“国庆60年实行特赦”；如果其本身的公正廉明无以保证，“国庆60年实行特赦”只是增加一项寻租的权力，效果上可能只是再一次加深不公的现状，进一步打击全社会的法治信念，败坏法治的声誉。

　　综上，人道与合理的政府行为，关键不在其动机甚至目的之善恶，最重要的还在于对执行者权力的有效监督与限制，离开这一基本要件，至善也能蜕为至恶。从这个意义上说，讨论“国庆60年实行特赦”的法理对错并无多大意义——除非它真的能被公正廉明地实施。

　　(作者为中国政法大学副教授) 来源：南方周末