作者：椿桦

　　如果最终按嫖宿幼女罪论处，便意味着被奸淫的幼女是在卖淫，意味着认可幼女具有卖淫主观意愿与行为能力。这不符合刑法对幼女的特殊保护原则——不满14周岁的幼女不具有性理解、同意的能力。

　　震惊全国的贵州习水县公职人员嫖宿幼女案4月8日在当地一审开庭审理，7名受审的犯罪嫌疑人中包括5名公职人员。据《中国青年报》4月9日报道，涉案人员究竟应定性为“嫖宿幼女”还是“强奸”，引起了争议。

　　的确有些费解，如果那些受害的中小学生是被“嫖宿”的，那么她们岂不是又多了一个身份——妓女？咱们华夏子民都很清楚，卖淫在我们社会尚属非法行当，一旦被执法者查获，将受法律追究，还能站在原告席(或证人席)上指控嫖客乎？

　　这一幕正在习水县上演。如报道所示，除一名妇女涉嫌“强迫、容留、介绍妇女卖淫罪”外，检察院对本案另外6人是以“嫖宿幼女罪”提起公诉的。于是有人质疑这一定性是避重就轻，认为奸淫14周岁以下幼女应属强奸性质。但检方是这样解释的：这是为了更严厉地打击违法犯罪，因为嫖宿幼女罪的量刑起点是5年，相对于强奸罪的量刑起点3年更高。

　　大家去简单了解一下我国法律的有关规定，便可感觉到检方的解释有种“避轻就重”的味道。嫖宿幼女罪的量刑起点的确高于强奸罪，但前者量刑的终点却远低于后者。本案曝光后，鉴于犯罪情节“丧尽天良”，贵州省各级领导先后批示严惩罪犯，量刑要“顶格处理”。但如果按嫖宿幼女罪量刑，顶格处理也不超过15年刑期。而法律规定的强奸罪，最高量刑可以达到无期徒刑甚至死刑。

　　当然，检察院按嫖宿幼女罪起诉案犯也有其法律依据。我仔细查阅了刑法的有关条款，发现在奸淫幼女方面的定性，刑法存在模棱两可的情形。譬如：刑法第236条规定，“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”但是第360条又规定，“嫖宿不满14周岁的幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。”两条规定，无疑给案件定性带来了很强的弹性。也就是说，公诉机关与审判机关对公职人员奸淫幼女行为，可以按强奸罪论处，也可以按嫖宿罪论处，主动权掌握在执法者手中。

　　按照案件中受害人被胁迫的情节，检方不应当选择嫖宿罪定性。要知道，这些中小学生是被中间人以“打毒针、拍裸照、殴打”等威胁手段被迫与他人发生性关系的。有的学生在发生性关系后还不停地哭泣。如果性侵犯者事后给钱就能改变犯罪属性，那么世上将有多少强奸行为可以通过这种方法变成普通的性交易行为！

　　按照检方所述的“更严厉地打击违法犯罪”决心，按照案件的恶劣性质，按照法治精神与实质正义的追求，这起案件都不应当按普通的嫖宿定性。如果最终按嫖宿幼女罪论处，便意味着被奸淫的幼女是在卖淫，意味着在法律上认可幼女具有卖淫主观意愿与行为能力。这不符合刑法对幼女的特殊保护原则——刑法认为，不满14周岁的幼女不具有性理解、同意的能力。这正是刑法规定无论幼女是否同意，奸淫幼女均按强奸罪论处的基础。

　　不过，刑法关于“嫖宿幼女”的定罪条款也有修改的必要，这不仅因为它增加了司法定性的弹性空间，更因为它默认了“幼女卖淫”这一与法律精神自相矛盾的事实。去年两会上，全国政协委员、中科院研究员刘白驹曾提案建议删除刑法中关于“嫖宿幼女”的条款，看来是非常值得全国人大研究讨论的。