作者：刘昌松

　　7月24日，《新京报》刊文，认为检察人员夏某被迫强奸和勒人脖颈的行为是在身体完全被人控制、操纵、强迫下实施的，不构成犯罪，应作为意外事件来处理。笔者认为，该观点值得商榷。

　　应该肯定，刑法上所称的“危害行为”，确实是指行为人在意识和意志支配下实施的侵犯刑法法益的身体活动。没有体现行为人意识和意志的身体动作，不是刑法上所说的“危害行为”，构不成犯罪。

　　因此，刑法学界普遍认为，人在睡梦中的举动、在精神错乱状态下的举动、在不可抗力作用下的举动，包括在身体受到强制而无法排除下的举动，都属于无意识、无意志行为。那么，夏某的行为是否属于身体完全受到强制时的举动呢？显然不是。许多刑法教科书对“身体受到强制”的举动，都举这样一个例子：某仓库保管员在正常发货时被人捆绑、堵嘴、无法搏斗、报警，眼看着劫犯将巨额物质抢走。与此类似的举动才是身体完全受到强制的行为。

　　具体到本案，若夏某不仅仅是被蒙眼和绳索套脖，而且身体被捆绑，且被绑匪们操纵其身体，夏某并没有主动的身体动作，在此种情形下发生了女生被强奸、被勒死的后果，夏某的举动当然不是刑法上的危害行为，构不成犯罪。而绑匪将夏某作为犯罪工具的行为，在刑法理论上便是所谓的间接正犯。

　　而根据报道，夏某只受到蒙眼、绳索套脖的控制，其受到的不按绑匪要求行事就会被杀的威胁，更多成分属于精神受到强制而不是身体受到强制。对于强奸和杀人两种行为，夏某都有自己主动的身体动作。刑法专家普遍认为，精神受强制所实施的危害刑法保护法益的行为，除了符合紧急避险条件的以外，应当认定为犯罪。

　　也就是说，对于是否以自己积极的身体活动来实施强奸和杀人的行为，夏某还是有一定的意志自由的，他可以选择实施或不实施，尽管其受到严重的生命威胁。在这种情况下，夏某行为的性质只能认定为被胁迫参与犯罪，成立胁从犯。对于胁从犯，刑法规定应当减轻或者免除处罚。夏某遭此厄运，其境况确实值得同情。而学界一般认为，“受到重度胁迫的，一般应当免除处罚”。

　　□刘昌松(律师)