作者：冯永明

　　上海市闵行区城市交通行政执法大队因钓鱼执法之说而尽人皆知。人们对于程序正义的空前关注是法治观念的进步，但遗憾的是媒体舆论几乎都是一边倒地声讨执法程序，没有更深入地去思考实体上的一些规定。

　　钓鱼执法就字面而言，钓的就是那条违法的鱼，不是鱼者何来之钓？是鱼总是要被钓的。因此笔者认为钓鱼执法有一定的合理性，但张军根本就不是一条鱼。城市交通行政执法大队对张军所作处罚的个案，仅就报道提供的情况而言是一个可以撤销的行政案件。因为张军在“钩子”付钱的时候明确予以拒绝，而“钩子”将钱留在车上是违反张军的主观意思的，如此取得的证据根本不能达到《行政诉讼法》规定的“确凿”之标准。

　　钓鱼执法也称为陷阱取证，各法系国家均有不同规定，国内也有不同的观点，在此不予重述。要强调的是在钓鱼执法中要分清其执法行为是行为人违法行为的条件还是原因。如果是前者，则可排除执法的非法性，因为违法行为人本来就具有主观违法意图，执法者的诱惑只是对违法行为提供了一种机会，行为人不在执者身上违法就在他人身上违法。如果是后者，则此行为取得的证据应当认为非法，因为此时行为人的违法行为是在被诱惑欺诈的情况下而作出的不真实表示或非常态的行为，如果没有执法者的诱惑根本就不会有行为人的违法行为。

　　比如公安机关为破获屡次袭击有特定特征女性的病态色魔，而让女公安人员装扮成有特定特征的女性，在案件频发地出现而将犯罪嫌疑人诱而捕之。此时的取证方式即为条件式陷阱取证，可以排除取证的非法性。若公安机关为打击暗娼卖淫行为，而化装成嫖客对妇女许以高报酬，而诱使不特定妇女成交。则此情况下，原因式陷阱取证取得的证据应当为非法。曾经的王海知假买假也是一种条件式的陷阱取证，而被司法机关与人们认同为正当，就是陷阱取证合理性的表现。

　　我们再来看看城市交通行政执法大队的工作环境。非法营运绝大多数都是口头合同，且证人制度的缺失，乘客也不愿作证，举报也不能单独作为证据，这也决定了非法营运取证的异常困难。客运提供的是一种人的位移的服务，车辆与人都在运行之中。如果在起始点执法人员出现，违法行为人与乘客的商讨就会中断。即使约定已经达成，但因为违法的运输行为还没有实施，行为人可辩解那是“逗你玩”或“行为艺术”等等。若在终点执法人员出现，哪怕行为人正在收钱，他们也可以说“付钱人只是归还原来欠他的钱”或者“无偿赠与”等等。为排除一切合理怀疑，因此在准备与终点阶段取得的证据也达不到“确凿”的标准。因此执法人员只有在车辆运行中取得的证据才有可能不会被轻易推翻，在车辆运行中如何来取证，除了“钓鱼”还有别的出路么？

　　陷阱取证有其合理性，但法律对此的规制却是一片空白。对于民事范畴可以“法无禁止即可为”的法理推导适用。而对于公权而言的陷阱取证应当有法律明确的的授权，几成公认的准则，比如刑事侦查、行政执法方面。所以，法律应当就民事陷阱取证进行必要的限制，对于公权陷阱取证的适用范围及方法等进行明确的规定。这是陷阱取证由合理变为合法立法方面所要解决的问题。

　　如果钓鱼执法还有因罚没款指标任务或利益而主动为之的，其就是知法犯法了。因为国家三令五申不得下达罚没款指标，《行政处罚法》也明确规定，罚没款全部上缴国库，财政部门不得以任何形式返还罚没款项。要斩断钓鱼执法的动力，只要严格依法行政就可以了，这是实践方面的问题。

　　非法营运现象在各地都相当普遍，动了合法营运者的“奶酪”，出租车在好多地方都出现过罢运的现象。为此今年国家有关部门开展了集中打击“黑车”等非法营运的专项治理活动。这也是执法者要打击非法营运的另一方压力。

　　执法者如此便陷于两难的境地，要么冒天下之大讳对非法营运主要进行“钓鱼”，要么无为而治。

　　非法营运却解决了我国运力不足的矛盾，满足了一部分群众的出行要求。而国外从节约能源的角度出发却鼓励人们“拼车”，有的国家甚至规定私家车乘坐人数没有达到一定数量以上还不能上路。由此可知非法营运的存在有其合理性。

　　非法营运之所以非法就是因其没有取得有关部门的“许可”。而我国目前的绝大多数城市出租车经营权都是有偿出让和转让的体制。合法营运者为此要付出一部份资金来换取经营权，有的地方甚至超过车辆本身的价格。为保证以有偿方式取得经营权者的既得利益，管理部门对出租车市场的许可就根据车辆投放总数来进行额度控制，出租车市场也就变成了垄断市场。非法营运者无非是看到垄断市场因运力不足而在其夹缝中讨口饭吃。依据法理当生存权与社会秩序相冲突时，按照法的价值位阶原则前者应当高于后者，即非法营运的存在有其正当性。而根据《行政许可法》第十三条的规定，市场竞争机制能够有效调节的，可以不设行政许可。因此出租车市场对其体制内的经营者进行垄断经营，于法无据。对非法营运与其查而堵之，还不如审而放之，只要符合条件的人员与车辆均可进来营运。改许可制为登记制，变非法为合法，这样也有利于社会资源的有效配置。随着市场经济体制改革的深入，此种服务应当由市场来自发调节，从而由垄断走向开放。

　　我们经常在港片中看到无证小商贩逃避警察追赶的镜头，对为了生存不偷不抢而勤奋劳动的人们我们常常的道德评价是尊敬有加。钓鱼执法引起的争论迄今已不在于张军等人是否无辜，而在于其执法程序是否正当。钓鱼执法之所以引起众怒，关键在它触犯了人们的道德底线和善良愿望。当然我们在感性之余，更应当理智地思考如何将陷阱取证与非法营运合法化，而不要压制业已存在合理现象。否则，钓鱼执法之结无解。