8月23日提请全国人大常委会首次审议的刑法修正案(八)草案中增加规定，对于有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。媒体普遍将之解读为：争议许久的“恶意欠薪入罪”终于有了实质性进展。

　　当然，“进展”并不等于“定局”。从草案的规定来看，“情节恶劣”和“造成严重后果”等用语模糊难辩。两个前置条件也并不讨好，支持“欠薪入罪”者会认为这极大地限制了“恶意欠薪”的范围；反对“欠薪入罪”者又会认为这些行为依现行刑法已可追究，再设新罪实是多此一举。两头招嫌之下，如果没有更为科学的罪刑设计来应对质疑声浪，“欠薪入罪”着实难以乐观。

　　回顾从“欠薪罪”到“恶意欠薪罪”再到草案中的这一具体规定，不难看出民意对立法的推动，以及立法(草案)的妥协。单有“欠薪”行为，是不可能入罪的。因为欠薪要区分多种情况，不同的欠薪可能涉嫌不同的罪名，建议“欠薪入罪”只是一种意见表达，或一种向立法机关传递的利益诉求。这种表达的目的，是要实现对欠薪行为的刑法规制，来解决现实中的欠薪问题。多数主张“欠薪罪”的论者本身并没有提出如何“入罪”的问题，而只是强调“欠薪”应该入罪。如果真以“欠薪罪”为一刑法罪名，那么在此罪名之下最应得到规制的，肯定不是企业老板——一些贫困地区的教师和公务员屡被当地政府欠薪。与发生在包工头与农民工之间、资方与劳方之间的欠薪问题相比，发生在政府和教师、公务员之间的欠薪，在性质上并无不同。

　　欠薪问题的解决不能仅从欠薪链条中的中间环节入手，运用刑法手段来打击某一个环节的中间人。欠薪问题应该得到解决，更应该得到公平解决。解决欠薪的正常途径理应是维护支付薪金链条的畅通，而且必须是从上至下一路畅通。解决劳务领域极不正常的欠薪问题需要全社会的努力，但首先需要的是政府的努力而非司法的努力。

　　与“欠薪入罪”相比，“恶意欠薪罪”倒是提出了一个罪名设计，但“恶意”如何认定、有哪些客观表现等具体操作层面的问题，都还值得进一步探讨。如果在立法上对这些细节不予解决而都抛给司法人员去自由裁量，那么这一罪名的设立实则并不比现有的刑法规制更高明。比如，当有法院生效裁判在，而资方有能力支付却不支付，这就涉嫌“拒不执行法院裁判罪”；再如，欠薪都欠到“逃匿”了，明显是想诈骗劳动者，这可依刑法中的“合同诈骗罪”来追究逃匿者刑责。要证明“恶意欠薪罪”的可行，不是要证明欠薪应该入罪，还应论证“恶意欠薪罪”与“合同诈骗罪”及“拒不执行生效判决、裁定罪”的关系——如果要用前者替代后者，还得证明为什么前者较后者更好；如果前者是后者的补充，就得证明这三个不同的罪名各自所针对的不同犯罪形态，且这三个罪名能够“和谐共处”，不致引起司法实践中的混乱。若在现行法律框架内能够解决问题，新罪的设立就没有必要。

　　(作者为海南大学法学院副教授)