摘要：即便是为了公共利益，政府也必须首先与土地占用人按照一般商业交易原则进行交易。土地需用人在申请启动征收程序时也必须证明，自己已进行过这方面的努力。

　　北大11位学者近日对《国有土地上房屋征收与补偿条例第二次公开征求意见稿》提出修改建议，学者强调较多的，是公共利益问题。希望新条例能够更为彻底地贯彻“仅仅基于公共利益才可征收”的精神。确实，这个征收条例如果要结束目前拆迁制度所带来的严重问题，就必须在这一点取得突破。

　　毫无疑问，政府作为公共管理者，可以对民众的财产行使某种主权性权力。这就是征收权的源泉。也就是说，为了公共利益的需要而征收民众的财产、包括房屋、土地，是政府拥有的一项必要的权力。

　　但是，这样的权力，乃是一种可能带来问题的权力。也就是说，征收权是一个仅在例外情况下才可行使的权力，因为，无论程序多么民主，征收都是一种强制交易。强制的含义，也就是违背民众的意愿。一个社会，要维持其正常秩序，就必须把政府对无辜民众的强制控制在最小范围和限度。

　　由此，一个追求正义的国家，也就会在财产权流转的问题上，坚持这样一系列原则：第一，一切财产权的流转，应当通过自愿交易的方式进行。第二，公共利益需用的土地、房屋或其他财产，也应当首先与现持有人进行自愿交易。第三，只有在自愿交易无法进行，而公共利益确有需要的时候，政府才可以出面，动用征收权。

　　这三个原则环环相扣。第一条构成宪法的根本原则，任何人和政府，在需用一块土地、一栋房屋的时候，都必须首先利用这一程序。对于私人而言，如果一方拒绝，另一方就必须取消交易，否则就构成威胁或者抢劫。

　　政府同样必须坚持这样的自愿交易优先原则。如果不确立这样的原则，政府必然会无限制地扩大强制交易的范围。如此一来，政府就不再是市场秩序和社会秩序的维护者，而是破坏者。

　　现行拆迁制度的致命缺陷就在于，它没有确认“自愿交易优先”原则。后来的《物权法》虽然增加了公共利益这一限制性条款，但是，同样因为它没有确认自愿交易优先原则，因而，从立法者、到法学家、到地方政府，似乎都以为，只要是公共利益需要，就可以适用征收手段。其结果，在当下，政府出面进行的强制交易，成为土地交易的常态。在普遍强制的背景下，暴力拆迁当然也就成为常态。

　　拟议中的征收条例应当改变这一点。为此，总则应当增加一条：“本法所规定的征收程序，只有在公共利益所需土地无法进行自愿交易的情况下，才可以启动。”这一规定意在向地方政府表明，公共利益绝不是启动征收程序的充分条件。相反，即便是为了公共利益，政府也必须首先与土地占用人按照一般商业交易原则进行交易。土地需用人在申请启动征收程序时也必须证明，自己已进行过这方面的努力。

　　这一条款可以把征收变成一个特殊情况下的例外。也只有这样的征收条例，才能把中国的土地市场变成真正的市场，也才能够让那些持有土地、房屋的民众，在交易过程中居于平等地位，而不至于变成被剥夺者。

　　□秋风(学者)