特约撰稿/游 伟

　　前不久，笔者应邀到上海的一所知名高校做主题为“我国死刑立法和司法的双重反思”的学术讲演。在回应法学研究生有关我国死刑适用“硬标准”中是否存在“杀人者死”的现实关切时，我给出了这样的判断：“杀人者死”是一种传统的社会观念，我国法律上的死刑仅适用于“罪行极其严重”的犯罪人员，现实司法中的死刑裁决，依然须在“少杀”、“慎杀”的死刑政策指导下谨慎适用。

　　其实，每当一些有重大影响的恶性刑事案件引发舆论聚焦，当涉案被告人“生死未卜”并出现舆论分歧意见时，总会有法律界人士发出法院应当排除舆论影响，依法独立裁判的吁请。但细加观察，我国现行死刑政策和刑事法律，其实都存在着较多的“弹性”、“模糊”和“抽象”之处。比如，我们长期都提倡“少杀”、“慎杀”的原则，一直坚持“可杀可不杀的坚决不杀”的立场，但也不断听到过“对非杀不可的，坚决判处死刑”的声音。不过，无论是强调前者的“不杀”抑或后者的“杀”，却对其前提条件的究竟什么是“可杀可不杀”，或者什么才是“非杀不可”，都似乎缺乏可靠、量化或者更具技术操作性的标准和论证。以至于经常出现各抒己见、各执一词、见仁见智的情状，最终只能依靠“少数服从多数”的程序性民主决策方式去交付司法表决。

　　从我国法律上看，杀人者确实未必都要判处死刑。现行《刑法》第四十八条确有“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的明确规定。通常所谓的“社会影响大”、“主观恶性重”、“民愤极大”之类，其实从来都不是决定死刑的法定理由，这恰如“临时起意”、“一贯表现较好”、“积极认罪、悔罪”等不是法定免死事由一样，都是只能作为综合考虑的量刑“酌定情节”。从理论上讲，“自首”效力显然不同，它是法定从宽处罚的情节。但我国法律上的自首却范围过宽，实际界定争议也大，即使属于典型自首，其宽恕效力也常常大打折扣。现行刑法上的自首仅仅被作为“可以”从轻或者减轻处罚的量刑情节，实践中是不是真的“可以”从轻发落，以及从轻、减轻的幅度究竟可以有多大，全赖审判法官的综合衡量和自由裁量。

　　由此，人们或许可以发现，要在现有政策和法律上明确判断死与不死的界限，探寻较为精准的司法“实体正义”，其实并非易事。在这种状态下，司法或许只有“固守传统”、“遵循先例”，才能得到更多道义和法理上的资源支持，也最能道出无需多加论证的裁判理由。而相反行事，则一定需要更多的勇气、智慧和抵御可能风险的能力。至于司法上的突破、求新，是否一定要从广受社会关注的重案开始起步，恐怕也会有不同的判断和选择。

　　死刑判决的司法考量因素确实并不单一，它既有社会、法律因素，也有作为直接被害者主体的具体利益考虑，倘若社会上杀声一片，而被害人家属却真心诚意地希望法院“留他一命”，我们的法院是否绝对不予考虑而依然以“法律”、“民意”甚或公共“正义”的名义，坚决判处死刑？记得三年之前发生在上海的加拿大女模特遭遇窃贼跟踪被杀惨案，被告人罪行同样极其严重，但由于被害人母亲没有“强烈要求”判其死刑，甚至要求法院“判处重刑但不判死刑”，加之当时也没有过于强烈的舆论围观，法院最终低调判决，免除了凶犯一死。

　　看来，在某些场合，死刑司法裁决的“实体标准”还真的不易拿捏，不能绝对，影响判决的主客观因素确实会因时、因地、因人、因事而有所不同，需要切实的观念引领和综合考量。这也反映了法院在涉及重大案件死刑裁量选择上的复杂与艰难。

　　当然，严格控制和慎重适用死刑始终是我们的基本立场，法律上的种种“弹性”和“模糊”自然应该服务于这种价值目标，而不是扩大死刑适用的理由。为了有效达致这一目标，人们正期盼我们的法律条款或者今后的司法，能够提供更为“刚性”的死刑适用标准。希望在现行刑事政策背景下，能将“争议大的，就是可杀可不杀的”列为司法选择“坚决不杀”的“技术标准”，全面体现刑事司法贯彻“少杀”、“慎杀”政策的原则立场。(作者为著名法律学者)▲