编者按

　　中国与菲律宾在黄岩岛的对峙已有月余，可以预见，类似的争端在今后只会多不会少。

　　如果只就事论事谈论黄岩岛事件如何解决或收场，而不将其置于中外海洋争端日益剧烈的大背景下通盘考察寻找解决方案，就会在今后的争端中顾此失彼；如果仅仅满足于动武、炮舰、制裁之类的口舌之快，就难免使中国面临丧失未来发展战略机遇期的危险。

　　事实上，此时此刻，汹涌民意之外，有关中外海洋争端有太多基本事实需要我们去冷静地进一步厘清：历史、现状、法理、体制、舆论、外交、军事、资源、经济……同样，也有太多建设性的创新型解决方案应该得到严肃而开诚布公的讨论。

　　是时候对中国海洋战略进行重思和改革了。

　　金永明

　　上海社科院法学所

　　海洋法研究中心主任

　　尽管中国政府一直以来坚持用政治方法解决国家间争端的原则和立场，但在政治方法遭到冷落或效果不佳时，也可探讨利用法律方法解决诸如南沙岛礁领土争议问题之可能性。事实上，在国家间利益冲突十分明显，特别在领土主权问题上存在严重对立和分歧时，力图用包括“搁置争议、共同开发”原则通过政治方法解决诸如南沙岛礁领土争议那样的难题，目前是非常困难的。

　　依据《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)在最终解决领土争议和缔结划界协议前，相关国家应遵守一些义务。主要为：谈判磋商义务，即为达成划界协议而进行谈判的义务；努力缔结临时安排义务，即各方为缔结临时安排而努力的义务；禁止单方行为义务，即禁止单方实施危害或阻碍最终划界协议达成的行为义务。

　　有关国家的上述义务应从何时开始呢？对此，国际社会主要存在以下几种观点或主张。第一，上述义务从对同一海域的主张发生重叠时开始；第二，上述义务从开始谈判临时安排时开始；第三，上述义务从成立临时安排时开始；第四，上述义务自最终划界起开始。从《公约》上述条款的宗旨来看，如果将有关国家的上述义务解释为从谈判开始后应遵循的话，则另一方有可能在谈判开始前就会对争议海域的资源等实施单方开发活动，因此，笔者认为比较合理的解释为，有关国家从海域划界主张重叠时起，就应遵循上述相关义务。

　　具体义务表现在以下方面：第一，诚实履行磋商义务。双方或多方应通过对话、谈判等方法，协商解决，即缩小争议分歧，互通信息，诚意履行使磋商有效的义务；第二，避免争议升级义务。即要求各方面对争议现状，不要采取单方面的行为和措施，保持克制，避免争议进一步升级；第三，推进磋商成果义务。即在磋商中，双方或多方承担为推进协议达成而努力的义务，坚持互谅互让，稳步推进磋商成果；第四，加强合作交流义务。即为达成最终协议或阶段性共识或合意，双方或多方应加强合作与交流，并遵守达成的共识。

　　法律解决的前提与条件

　　由于国际法无强制性的管辖权，如想利用法律方法解决争端，必须接受司法机关的管辖或缔结仲裁协议，以便国际法院或仲裁机构有权处理和解决争议问题。针对南沙岛礁领土争议问题，考虑到在相关国家间缔结仲裁协议，利用仲裁机关裁决的可能性不大。

　　对于国际法院来说，根据《国际法院规约》第36条第2款的规定，本规约各当事国得随时声明关于具有下列性质之一切法律争端，对于接受同样义务之任何其他国家，承认法院之管辖权为当然而具有强制性，无须另订特别协定：(1)条约之解释；(2)国际法之任何问题；(3)任何事实之存在，如经确定即属违反国际义务者；(4)因违反国际义务而应予赔偿之性质及其范围。

　　也就是说，如果要将争端提交国际法院，则必须作出接受国际法院管辖的声明。同时，国际法院受理的案件必须是法律争端的案件。

　　国际法院将争端分为法律争端和非法律争端，且其只接受法律争端。国际法院将非法律争端排除管辖的原因主要是：国际法院并不具有如国内法院那样的强制性管辖权；国际法内容常与现实缺乏协调性，并具有固定的性质。所以，国际法院就将要求不利用国际法解决争端的事项除外，只接受和处理当事方均从法律观点出发引发的争端，从而出现了国际法院将非法律争端排除在外的情况。

　　对于国际法院的管辖权来说，如上所述，相关国家原则上事先需要作出接受国际法院管辖权的声明。但当一方向国际法院提起诉讼时，就存在应诉管辖(forum prorogatum)的事例。

　　所谓的应诉管辖，是指相关方即无义务管辖权的一方，在对方是否同意接受国际法院管辖毫不知情的情形下，向国际法院提起诉讼，在此后的程序中，根据对方的明示或默示的意思表示接受法院管辖权，而赋予法院对该事件的管辖权，正式开始诉讼的状况。

　　尽管通过应诉管辖的方法，国际法院可开始诉讼程序，但此方法并未在《国际法院规约》中作出明确的规定，只是从常设国际法院起作为裁判惯例逐渐加以认可的，也得到了国际法院的案例确认。例如，国际法院于1948年3月25日对科孚海峡案作出的先决性抗辩判决就属于应诉管辖。即针对英国一方向国际法院提出的请求，阿尔巴尼亚在送交法院书记官的信中指出，尽管英国一方提起的诉讼并不合适，但为使自己国家表示对“国家间友好合作及和平解决争端各原则”的热情和诚意，并不错失机会，国家有在法庭出庭的意思，从而接受了国际法院的管辖权。

　　《国际法院规约》规定，可向国际法院提起诉讼或应诉的当事者一般限于国家。而为能使国家成为诉讼当事者，首先必须是《国际法院规约》的当事国。由于国际法院是联合国的主要机关之一，所以联合国会员国当然是《国际法院规约》的当事国。非联合国会员国之国家成为《国际法院规约》当事国之条件，应由大会经安理会之建议就个别情形决定之。

　　对于国际法院适用的裁判准则，规定在《国际法院规约》第38条。其第1款规定，法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：(1)不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；(2)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；(3)一般法律原则为文明各国所承认者；(4)在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。第2款规定，前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。可见，作为国际法院的裁判准则主要为国际条约、国际习惯法和一般法律原则，其他则为辅助的裁判准则。

　　国际法院的判决在法律上拘束当事国，当事国负有履行国际法院判决的法律义务。这是国际法上的一项原则。对于判决的拘束力问题，《国际法院规约》第59条规定，法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力。但也存在例外情况，例如，《国际法院规约》第63条第1款规定，凡协约发生解释问题，而诉讼当事国以外尚有其他国家为该协约之签字国者，应立由书记官长通知各该国家。第2款规定，受前款通知之国家有参加程序之权，但如该国行使此项权利时，判决之解释对该国具有同样拘束力。

　　南海领土争议法律障碍

　　如上所述，利用法律方法包括国际法院管辖国际争端，必须得到相关方的同意，同意的方法包括事先对《国际法院规约》第36条作出选择性声明，采用应诉管辖方法接受国际法院的管辖权。尽管菲律宾于1972年1月18日作出了接受国际法院管辖的声明，但其对与海洋管辖权和对陆地领土有关的争端作了保留。换言之，菲律宾针对与海洋管辖权和陆地领土有关的争端，不接受国际法院的管辖。其他国家(例如，越南、马来西亚等国)和中国均未就《国际法院规约》第36条作出选择性声明。也就是说，在南沙岛礁领土争议问题上利用《国际法院规约》第36条规定由国际法院管辖判决南沙岛礁领土争议争议问题有很大的困难。

　　考虑到中国、越南、菲律宾等国均为《公约》的成员国。所以，需要考虑利用国际海洋法法庭解决南沙岛礁领土争议问题之可能性。

　　对于国际海洋法法庭(简称法庭)的管辖权，具体来说，主要分为以下三种。

　　(1)属人管辖(ratione personae)。《公约》第291条规定，第十五部分规定的所有解决争端程序应对各缔约国开放，第十五部分规定的解决争端程序应仅依本公约具体规定对缔约国以外实体开放。《国际海洋法法庭规约》第20条规定，法庭应对各缔约国及满足一定条件的缔约国以外的实体开放。即法庭的属人管辖为：第一，不仅包括《公约》的缔约国，而且也包括满足《公约》第305条第1款条件的自治联合体、非自治区域及国际组织；第二，对于《公约》第十一部分明文规定的任何案件，除缔约国外，(国际海底)管理局、企业部、国营企业、自然人或法人也能成为当事者；第三，按照案件当事所有各方接受的将管辖权授予法庭的任何其他协定所提交的任何案件，法庭应对缔约国以外的实体开放。当然，这些协定并非限于国际协定，只要案件当事所有各方接受法庭管辖，其主体范围就不受限制。

　　(2)属事管辖(ratione materiae)。《公约》第288条规定，国际法院或法庭对于按照本部分(《公约》第十五部分)向其提出的有关本公约的解释或适用的任何争端，应具有管辖权；对于按照与本公约的目的有关的国际协定向其提出的有关协定的解释或适用的任何争端，也应具有管辖权；法庭海底争端分庭和第十一部分第五节所指的任何其他分庭或仲裁法庭，对按照该节向其提出的任何事项，应具有管辖权。《国际海洋法法庭规约》第21条规定，法庭的管辖权包括按照本公约向其提交的一切争端和申请，和将管辖权授予法庭的任何其他协定中具体规定的一切申请。

　　对于属事管辖，与国际法院相比，《国际法院规约》规定的是一切案件；而《国际海洋法法庭规约》规定的是与《公约》有关的一切争端和申请。可见，国际法院的管辖事项多于法庭的管辖事项。这是由法庭的专业性决定的。

　　《国际海洋法法庭规约》第22条规定，如果同本公约所包括的主题事项有关的现行有效条约或《公约》的所有缔约国同意，则有关这种条约或《公约》的解释或适用的任何争端，可按照这种协定提交法庭。即只要条约的所有缔约国同意，就能将事件提交法庭。但“现行有效的条约”以什么时间为基准并未明确，是否可以理解为是制定《公约》时有效的条约。

　　(3)管辖权的选择。《公约》第287条第1款规定，一国在签署、批准或加入本公约时，或在其后任何时间，应有自由用书面声明的方式选择法庭、国际法院、仲裁法庭、特别仲裁法庭的任何一个或一个以上的方法，以解决有关本公约的解释或适用的争端。即缔约国通过事前接受解决争端的方法，就选择了国际法院或法庭的管辖权；在接受同一程序的争端当事国之间，只要将争端提交这种程序；没有接受同一程序时，除没有特别协议外，只能提交仲裁法庭。

　　《公约》缔约国根据第287条通过声明的方式，可以接受国际法院或法庭的强制管辖权，同时，缔约国对于《公约》第298条所列举的争端，也可以书面声明下列各类争端的一类或一类以上不接受自己选择的国际法院或法庭的强制管辖权。这种选择性的例外为：关于划定海洋边界或涉及历史性海湾或所有权的争端，军事活动以及关于行使主权权利或管辖权的法律执行活动的争端，以及正由安理会执行联合国宪章所赋予的职务的争端；同时，对于作出这种声明的缔约国，随时可撤回声明。

　　中国自1996年批准《公约》以来，一直未选择《公约》第287条规定的有关本公约的解释或适用的争端方法。中国于2006年8月25日，根据《公约》第298条规定，向联合国秘书长提交了书面声明，指出，对于《公约》第298条第1款第(a)、(b)和(c)项所述的任何争端(即涉及海洋划界、领土争端、军事活动等争端)，中国政府不接受《公约》第十五部分第二节规定的任何国际司法或仲裁管辖。

　　换言之，中国对于涉及国家重大利益的海洋争端，排除了适用国际司法或仲裁解决的可能性，坚持有关国家通过协商谈判解决的立场。

　　此声明一方面表明了中国在上述争端中的一贯立场与态度；另一方面，对于多依靠国际组织、利用国际司法手段解决国家间争端的国际发展趋势来说，似乎有点背离。当然，也不排除中国撤回上述声明，利用《公约》争端解决机制处理海洋争端的可能性。因为，《公约》第298条第2款规定，根据第298条第1款作出声明的缔约国，可随时撤回声明，或同意将该声明所排除的争端提交本公约规定的任何程序。

　　从上对法庭的管辖权的分析可以看出，中国已就涉及海洋划界、领土争端和军事活动等争端作出了排除国际司法或仲裁管辖的可能性，如果中国不撤回上述声明或不同意接受规定的程序，则法庭处理南沙岛礁领土争议问题的可能性就不存在。

　　尽管如此，中国也应做好提交国际司法机构解决南沙岛礁领土争议问题的证据准备工作，同时，应加强对国际司法制度的研究。特别是从国际法院在解决涉及领土主权的判例中，适用了一项具有层级结构的判案规则，即条约优先适用，再考虑实际保持占有，最后为有效控制。前者(条约和保持占有法律)是证明领土权利归属的直接方法；后者(有效控制)为间接方法。这对于我们收集相关证据和研究国际司法制度具有重要的参考价值。

　　总之，利用法律方法解决南沙岛礁领土争议问题存在一些无法消除或克服的障碍，无法适用，在相关方之间无法缔结仲裁协议处理南沙岛礁领土争议问题的情形下，仍希冀于政治方法解决。这也正是中国坚持利用政治方法或外交方法解决南沙岛礁领土争议问题之本质所在。而在利用政治方法最终解决南沙岛礁领土争议问题之前，我们需要商讨预防与应急处理南海问题进一步恶化的机制，笔者认为，可以操作的途径之一为，在无法解决南沙岛礁领土争议和海域划界争议的情形下，相关国家特别是中国与东盟某些国家应在低层面的领域(例如，海洋环保，海洋科学研究，海上航行和交通安全，搜寻和救助，打击跨国犯罪包括但不限于打击毒品走私、海盗和海上武装抢劫以及军火走私)努力缔结合作协议或工作协议，并切实实施。同时，应继续努力与东盟国家展开谈判，以缔结具有法律拘束力诸如南海各方行为准则等那样的制度性规范，避免南海问题的进一步恶化。

　　这些合作协议或工作协议不仅是《南海各方行为宣言》所要求的，也是符合《公约》制度原则及要求的。另外，应让更多的国家批准加入于1985年生效的《国际海事搜救公约》、于1992年生效的《制止危及海上航行安全非法行为公约》等那样的国际条约，以更大范围地构筑国际合作体制，并为协调和发展南海问题合作框架制度提供基础。

　　应尽快制定海洋基本法

　　从国际社会实践来看，在国际、区域和双边关于海洋问题的制度还未健全或难以修正完善的情形下，处理和应对海洋问题争议的有效途径之一为制定国家海洋发展战略和完善海洋体制机制。而保障上述措施实现的重要路径为中国应尽快制定和实施综合管理海洋事务的法律——海洋基本法。

　　实际上，中国早在《中国海洋21世纪议程》(1996年)中就提出了应制定诸如海洋基本法那样的法律要求或目标。其指出，中国应建立、健全以海洋基本法和综合管理法为主体的、行业法和地方法相互配套的海洋法规体系和监督及时有效、执法高效有力的海洋执法队伍，实现依法治海，保证海洋和沿海经济、社会的可持续发展。目前的国际国内形势发展对于中国制定国家海洋发展战略和完善海洋体制机制十分有利，也是国际社会的普遍共识。

　　一般来说，发展国家海洋事业的基本路径或路线图为：

　　首先，应明确国家核心利益，制定包括国家海洋发展在内的战略，对于中国来说，核心目标是建设海洋强国；

　　其次，应完善国家海洋发展战略实施的海洋政策，包括强化海洋理念与意识，加强海洋事务协调，提高海洋及其资源开发、控制和综合管理能力，弘扬海洋传统文化，不断开拓创新海洋科技，拓展对外交流和合作，推动中国海洋事业不断取得新成就；

　　再次，应制定海洋基本法，以保障海洋发展战略和海洋政策的推进落实，重点为完善中国的海洋体制和机制，包括设立国家海洋事务委员会等那样的组织机构；

　　最后，应制定实施海洋基本法的海洋基本计划，以补正海洋发展过程中的薄弱环节、要素或领域。

　　笔者认为，中国制定的海洋基本法，主要应包括以下内容：宣布国家海洋政策，即汇总一直以来中国针对海洋问题的政策，包括“搁置争议、共同开发”政策，构筑和谐海洋理念，并对外作出宣传和解释；设置管理海洋事务的国家机构，例如，国家海洋事务委员会，以统一高效协调管理国家海洋事务；公布国家发展海洋的重要领域，包括发展海洋产业和活动，积极开发、利用和管理海洋及其资源，保护海洋环境，确保通道安全，研发海洋技术，加强对管辖海域的管理及调查活动，增强国民对海洋的教育和宣传工作，强化国际海洋合作等。具体来说，主要包括以下方面：推进海洋及其资源的开发和利用；加强对海洋环境的监测和保护；推进专属经济区和大陆架等资源的开发与利用活动；确保海上运输安全；确保海洋安全；强化海洋调查工作；研发海洋科学技术；振兴海洋产业和加强国际竞争力；强化对沿岸海域的综合管理；拓展海洋新空间、新资源的开发与利用活动；保护岛屿及其生态；加强国际协调和促进国际合作；增进国民对海洋的理解和认识，培育海洋人才等。

　　中国制定海洋基本法的原则，应遵循包括《联合国海洋法公约》在内的国际法的原则和制度，具体的原则为：协调海洋的开发、利用与海洋环境保护原则；确保海洋安全原则；提升海洋教育规模和布局原则，以增进对海洋的科学认识和理解；促进海洋产业健康有序发展原则；综合协调管理海洋事务原则；参与协调国际海洋事务原则等。

　　尽管中国制定的海洋基本法的内容，是为了宣布中国针对海洋问题的政策性宣言，但对于其他国家进一步理解和认识中国针对海洋问题的立场与态度十分重要。由于中国的海洋政策特别是海洋经济发展政策，具有连续性和一贯性的特点，是对先前的海洋政策与立场的汇总和提炼，所以，并未会对其他国家造成不利的影响。同时，由于海洋基本法内容重点是政策性的宣言，对海洋领域的部门法和具体法规并不会带来冲击和矛盾，相应地也不会产生大幅修改和协调的问题。换言之，可以很好地处理海洋基本法与现存海洋领域其他部门法之间的关系，以维护现存海洋法律体系的完整性。