原标题：高额充值返现中的商家刑责风险
作者：吕宏 蒋阳兵
中秋来临，许多商家、企业再次大范围充值返现优惠，预付卡充两千返现一千！比起那微薄的存款利息和飙涨的物价，不得不说看起来大额充值实在划算。然而，作为刑事法律工作者，我们亦时常反思类似以大额度返现来抢占市场的商业模式，是否属于一种非法集资的行为？是否具有刑事追责的风险？经过研究，我们认为确实存在这种风险。
我国对非法集资犯罪行为的界定，其主要的法律文件是《中华人民共和国刑法》及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），涉及的罪名包括集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等，由于集资诈骗罪属于恶意显著的罪名，不属于我们风险提示的范畴。除此之外，我们提示实施预付卡充值返现的现实刑事法律风险，主要在于可能构成非法吸收公众存款罪。
《解释》第一条明确了非法吸收公众存款罪的内涵：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条（非法吸收公众存款罪）规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。部分企业虽以合法经营的形式向公众预收费，但也属于第一条第（一）、（二）、（四）项所规定的向公众吸收资金的行为。另外，我们相信多数企业是诚信的，其规定的消费品实际价格，基本公平合理，属于市场合理定价，那么其在此基础上进行大额的返现，即可视为以额外服务的方式回报出资者，因此，亦符合该条第（三）项的规定。
事实上，消费者也正是比较了利率水平、资金投资收益率、消费品实际价格、支出的大体期限等，认为返现幅度给自己的回报更高，因此才愿意冒险提前预付费用。反过来说，如果所有企业都采取类似手段抢占市场，则隐含的风险不言而喻，国家的金融秩序将会处于失控状态。因此，高额充值返现的行为也属于国家规定的变向吸收公众存款的行为，其危害性并不在于企业是否具有欺诈的目的，而是在于危害国家的金融管理秩序，给公众造成潜在的经济损失风险。
按照《解释》非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。可见，该罪的入刑门槛是很低的，商家被刑事追责的风险还是显著的。
当然，也有人认为，吸收资金用于正常生产经营的，不应构成犯罪。但是《解释》第三条第四款规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。这个规定意味着，即便非法变相吸收公众存款主要用于了生产经营，亦构成犯罪，只不过如果能够清退资金，可以免责而已。因此，这也不能否定存在被追究刑责的风险。
从近期的政策上看，我国对于金融管理秩序的保护日趋严密，打击非法集资的力度日趋强大。国务院于2015年10月19日，出台了《关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》，各地方政府也相继出台防控、打击非法集资的相关政策细则，显示出中央和地方政府防控、打击非法集资的决心和力度。
反映在司法实践上，我们们看到类似充值返现的案例被追究刑责的也已有先例，如福建鑫联众融和实业有限公司非法集资案：2012年7月至2015年1月期间，姚某等人在未经有关部门批准的情况下，先后以福建鑫联众汽车销售有限公司和福建鑫联众融和实业有限公司的名义对外推出所谓的加油卡优惠充值活动，派遣人员在福州市区、福清市区发放宣传单，并通过老客户介绍新客户，向社会公开宣传，承诺一次性交纳5000元至3万元不等的金额后，按交纳金额的120%左右分成12个月充值返还至充值者的加油卡内。两年多里，福建鑫联众汽车销售有限公司和福建鑫联众融和实业有限公司共计向郑某、林某、苏某等5657名被害人或单位吸收资金4610万余元。姚某等人将上述吸收的资金部分用于加油卡充值返还，部分用于公司办公场所租赁、装修、经营开销以及员工工资等。截至2015年1月，姚某等人因经营长期亏损、资金链断裂而无法按约返还加油款，造成被害人经济损失共计2800余万元人民币。再如，深圳“水果营行”非法集资案：2014年开始，犯罪嫌疑人谢某、伍某、易某等人策划实施，在全国各地以“合伙人众筹”方式以高额回报为诱饵面向社会吸收投资人投资水果店，每家店投资100万-120万元不等，承诺开店后投资人将获得每月销售额10%回报，直到取得投入本金的2倍为止，并分配公司原始股权，迅速地从一家门店疯狂扩张到20多个城市300多家门店。同时，犯罪嫌疑人以如充值1000元送1000元、充值5000元送1万元等大幅度优惠吸引众多消费者办理高额会员预付卡，向社会公开宣传进行非法集资。然而，“水果营行”创富“神话”却在一年后转瞬间轰然崩塌，被害投资者、顾客、员工达上万人，涉案金额达3亿。犯罪嫌疑人伍某、易某等人被追究刑事责任，犯罪嫌疑人谢某被全国通缉，各省、市的三十多名高管、地区负责人因涉案被控制。
上述两个案件都因为资金链断裂，造成群众经济损失而浮出水面，相关责任人员最终被追究刑事责任。但是从刑事法律角度讲，非法吸收公众存款罪，主观上不必以具备非法占有他人财物为目的作为前提，客观上也无需造成他人的实际损失，即只要实施了非法吸收或变相吸收公众存款的行为，就可以被追究刑责。因此，一旦执法更加严格，则许多高额充值返现的单位可能会面临被追究刑责之风险。而且一旦发生资金链断裂、偿付出现困难的时候，被追究刑责的风险就会陡增。
君子不立危墙之下，慎之。
责任编辑：刘灏
