设赌局骗人钱财构成诈骗罪还是赌博罪？

　　案情

　　今年9月，犯罪嫌疑人杨某、蔡某使用假身份证，在某假日酒店开了一间客房。又以洽谈购买家私为由，将某家私公司董事长左某诱骗至该房内，介绍给另两名假称是马来西亚和澳门老板的同伙。其后，几人力邀左某用扑克牌赌博。玩过数局后，蔡某换上一副早已排好顺序的扑克，让左某取到三张“好牌”，诱骗左某不断加码，赌注越加越大。但最后杨某

一个同伙的牌比左某更好，左某输了人民币160万元。其同伙当场拿走了左某现金港币20万元，并让左写下欠条，随后又跟左某去家中取了现金40万元及转账支票20万元。至案发几人被拘。（漫画／吴之如）

　　应定诈骗罪

　　深圳恒通程律师事务所律师谢华清我认为此案应定为诈骗罪。理由是：

　　1）上述赌局中的种种行为仅是虚构的“赌博行为”，并非法律意义上的赌博。总起来说，赌博要求决定财物输赢的事实大多数应是偶然、侥幸的，须为参加赌博之人所不能预知或控制，如一方人为操纵结果，实无异以赌博之名而行诈骗之实，应构成诈骗罪。

　　2）行为人的一系列行为自始至终指向的是被骗人的财物，并以取得对方财物为目标，侵犯的客体主要是（被骗人的）公私财产所有权，而不是社会公共秩序（公序良俗）。由此可见该种行为不符合赌博罪的法律特征；

　　3）由于行为人不是通过赌博获取财物，而是设置完全欺骗性质的赌局，直接通过控制输赢结果来骗取财物，其主观上已不是出于简单的“以营利为目的”（赌博罪），而是符合了诈骗罪“以非法占有为目的”的构成要件；

　　4）行为人通过实施一系列虚构事实隐瞒真相的行为，骗取了对方的财物，完全符合诈骗罪的犯罪构成，构成了诈骗罪，即便该行为同时也构成赌博罪，根据牵连犯从一重罚的原则也只能以诈骗罪对行为人定罪量刑。

　　应定赌博罪

　　深圳市检察院刑检一处刘志殿

　　本案定赌博罪更符合法律精神。理由是：

　　1）把赌博罪中的赌博游戏规则简单地理解为“凭偶然之事实定财物之得失”没有任何法律依据。俗话说“十赌九骗”，按照上述标准，赌徒们赌博时必须老实规矩，做到绝对公正，否则就不构成赌博罪而应以诈骗论处，这种观点无疑极为荒谬。

　　2）杨某等人“诱骗他人参赌”，与诈骗罪中“骗取他人财物”在动机和目的上有着本质的不同。其虽然实施了编造虚假身份、假意洽谈生意等一系列的欺骗行为，但其动机和目的并非是使对方产生错误认识从而直接获取财物，而是为了诱骗对方参赌，从赌博中获取钱财。

　　3）左某交付财物时的主观心态和意愿与诈骗罪中的受害人有着本质的不同。诈骗罪的受害人是基于错误认识从而自愿地、主动地交付财物给对方，而左某并非出于自愿和主动，而是迫于“愿赌服输”的游戏规则，将财物转移给对方。

　　4）导致本案财物转移的直接原因和根本原因，不是杨某等人在赌博开始前的欺骗行为，而是赌博行为。

　　5）法律不保护违法行为中的游戏规则，赌博中的欺诈和“出千”行为不构成刑法意义上的诈骗。左某自愿参赌，因此其不是全然无辜的被害人，而是参与赌博的违法者，如对本案以诈骗定罪，将会保护参赌者的非法利益，明显有违法律精神。（深圳商报记者汪洋整理）